“No deixes les sendes velles per les novelles”, es un dicho popular valenciano, que refleja a la perfección el espíritu prudente que debe imperar siempre que se manejan cuestiones de vital importancia, como por ejemplo, una investigación por unos hechos con apariencia delictiva. Es en esta fase previa al procedimiento penal en la que se deben manejar los tiempos y las actuaciones con precisión quirúrgica, casi como si se estuviera manejando nitroglicerina, que con el más mínimo movimiento fuera de tiempo puede hacer saltar todo por los aires y, recordemos que las consecuencias pueden ser fatales, para los derechos fundamentales del investigado, y para la investigación y el trabajo de meses y años, que también saltará por los aires.
Claro ejemplo de los efectos devastadores de estos “atajos” es la Sentencia que analizamos en este artículo, la STS 4168/2021 de 15 de noviembre de 2021, Rec. Nº. 5116/2019, ponente Ilmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Los Hechos Probados
Para el análisis de la Sentencia haremos un breve resumen de los hechos probados, para contextualizar. Así tenemos que cuatro personas se conciertan para ejecutar el secuestro de un tercero y aprovechando esta circunstancia, entrar en la casa de este para hacerse con una cantidad determinada de dinero. Para preparar la ejecución de estos hechos, se reúnen en varias ocasiones, pero uno de ellos acude por propia voluntad al grupo de atracos de la Policía Nacional, grupo del que era confidente, para informar de la “operación” y ofrecerse para recabar pruebas mediante la grabaciones de las reuniones. Uno de los Inspectores del grupo de atracos le facilita una grabadora para que pueda grabar estas conversaciones, puesto que no habían sido capaces de obtener pruebas de suficiente calidad.
En este contexto, la Policía Nacional procede a la detención de todos los implicados salvo del “confidente”, para quien interesa la condición de testigo protegido. No obstante, meses después el Juzgado de Instrucción, mediante Auto, retira esta protección especial al “confidente” y lo introduce al procedimiento como investigado.
Los tres acusados son finalmente condenados como responsables en concepto de autores de un delito de conspiración para secuestro, previsto y penado en el artículo 164, en relación con los artículos 163.1 y 2, 168 y 17 del Código Penal en concurso con un delito de conspiración para robo con violencia en casa habitada de los artículos 237, 242.1 y 2 y 269 del Código Penal. En cuanto al “confidente”, es condenado como responsable en concepto de autor de un delito de conspiración para secuestro, previsto y penado en el artículo 164, en relación con los artículos 163.1 Y 2, 168 y 17 del Código Penal y como responsable en concepto de autor de un delito de conspiración para robo con violencia en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 2 y 269 del Código Penal, en ambos casos con la atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4a del Código Penal.
El recurso
Disconformes con el resultado de la sentencia, las defensas presentaron el oportuno recurso de casación por entender vulnerados los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, al derecho de defensa, a no declararse culpable y a no condensarse culpable y a la presunción de inocencia, y al principio de seguridad jurídica, por cuanto que se trata de un delito provocado, por lo que los recurrentes consideran impune la conducta desplegada.
Además, se recurre por infracción de Ley, por indebida aplicación de los artículos 16.2 y 3 del Código Penal, por no aplicarse la figura del desistimiento activo.
“todo ello por cuanto no existen elementos probatorios que permitan articular pronunciamiento condenatorio alguno. Al respecto, se interesa la nulidad de la grabación subrepticiamente realizada por el acusado Lorenzo sin la correspondiente autorización judicial que legitimara la limitación de los derechos fundamentales afectados “
Además de lo anterior, los recurrentes alegan vulneración al derecho a la intimidad, protegido por el artículo 18 de la Constitución, fruto de las grabaciones “subrepticias” efectuadas por el “confidente”. Alegación esta que, como veremos, el Tribunal Supremo estimará.
Fundamentos Jurídicos
La cuestión nuclear del recurso, y que esta Sentencia analiza de forma magistral, haciendo una auténtica labor de exégesis del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los efectos de la declaración de ilicitud de la prueba, es precisamente la validez de la grabación realizada por el “confidente”, grabación que fue la prueba de cargo principal para sostener las acusaciones y las condenas que hemos enunciado anteriormente. Y es que, la declaración de ilicitud de una prueba no puede ni debe operar como un automatismo, sino que se debe analizar cada caso concreto, “es indispensable alejarse de fórmulas estereotipadas con vocación de adaptabilidad a todos y cada uno de los supuestos que puede ofrecer la realidad. […]la fórmula que acoge el art. 11 de la LOPJ “… aconseja huir de interpretaciones rígidas, sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso concreto. Y esa rigidez despliega similar efecto pernicioso, tanto cuando se erige en injustificada regla de exclusión, como cuando se convierte en una tolerante fórmula para incorporar al arsenal probatorio lo que debió haber sido excluido” (cfr. SSTS 311/2018, 11 de junio y 116/2017, 23 de febrero)
Así pues, la pregunta que viene responder la Sentencia analizada, y en este comentario, es:
¿Tiene validez la grabación que realiza un particular, por propia iniciativa, para entregarla a la policía, en el marco de una investigación penal?
De entrada, aunque de soslayo, el Tribunal Supremo recuerda la importancia de la integridad de la grabación, es decir, que esta se presente sin alteraciones ni manipulaciones de ningún tipo. Así, el propio autor de la grabación afirmó taxativamente que la manipuló “…para dejar sólo lo que le interesaba en aquel momento, indicando que eliminó la parte en la que mi patrocinado le pedía abandonar el plan delictivo”, y frente a esto, la defensa no tiene por qué solicitar una pericial para valorar la veracidad de la grabación.
El “quid” de la cuestión es sin duda valorar la validez de la grabación realizada por un particular, en el seno de una investigación ya en curso. ¿Se puede entender que esa grabación no ha sido realizada por la Policía (el Estado) aunque luego sea incorporada a la investigación o, por el contrario, se debe entender que la grabación ha sido realizada por la Policía, sirviéndose del particular como instrumento?
Esta cuestión evidencia que hay dos regímenes aplicables, el que aplica a las grabaciones efectuadas por particulares y el que aplica a la actividad desplegada por el Estado para proveerse de medios de prueba suficientes, en el marco de una investigación por hechos de apariencia delictiva, es decir “aquellos otros casos en los que el particular se convierte en un instrumento al servicio de los agentes de la autoridad cuando topan con las limitaciones y garantías que nuestro sistema constitucional impone para restringir derechos fundamentales”, que viene determinado por el artículo 588 quáter a) y siguientes de la LECr.
Ejemplo de lo anterior son la STS 45/2014, 7 de febrero y la STS 793/2013, 28 de octubre, que citamos: “…no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro”
Ahora bien, no toda grabación realizada por un particular y puesta a disposición de la Policía será necesariamente declarada nula. La diferencia principal estriba en que el particular, no está pensando en ese momento en que debe obtener pruebas para facilitarlas a la Policía en una investigación concreta, ya en marcha, sino que realiza la grabación por propia voluntad y sin tener conocimiento de la existencia de una investigación en curso. Pensemos en el caso de un vecino que está grabando las agresiones de una pareja, que vive en la vivienda contigua, para denunciar posteriormente unos presuntos delitos de violencia de género o doméstica, según proceda, y poner estas grabaciones a disposición de la Policía. En ese caso, no aplica el régimen que la LECr prevé para las grabaciones realizadas por la Policía, en el artículo 588 quáter a) y siguientes.
Y es en este punto de la Sentencia analizada, en el que se hace una reflexión absolutamente magistral sobre la importancia que tienen en nuestro ordenamiento los derechos fundamentales, constitucionalmente protegidos, como pieza clave sobre la que se asienta nuestro Estado de Derecho, y esto va más allá de una mera declaración.
“El principio de contradicción y los derechos de defensa y a no declararse culpable van más allá de un enunciado constitucional puramente formal. No son ajenos a una genuina dimensión ética, que pone límites a la capacidad de los poderes públicos para restringir derechos fundamentales y que, precisamente por su vigencia, han de operar un efecto disuasorio y excluyente frente a la tentación del Estado de eludir las garantías constitucionales, y de hacerlo al amparo de la actuación de cualquier persona que se sienta particularmente concernida en la investigación del delito”
Siguiendo con esta reflexión, tenemos que la vulneración de los principios y derechos que asisten a cualquier persona investigada, trae como consecuencia lógica e ineludible, la declaración de ilícita (y por tanto nula) la prueba obtenida, en los casos en los que el Estado, es decir, la Policía, en el curso de una investigación, se sirve de un particular para obtener la fuente de prueba. Es decir, cuando se sirve de “atajos”.
Y es que esta expresión, “atajos”, es la que utiliza precisamente el ponente en la Sentencia analizada, diciendo: “el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías.”
Esta Sentencia hace una recopilación exhaustiva de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Constitucional en relación con esta cuestión de las grabaciones realizadas por la Policía y aquellas realizadas por los particulares. En especial se cita la STS 311/2018 de 11 de junio, Fundamento Jurídico 1.3, que aborda un supuesto idéntico y que el ponente acoge su razonamiento para fundamentar así las conclusiones a las que se llega en la Sentencia que analizamos ahora.
“Sabían [los Guardias Civiles] que tendrían que advertir al investigado de su derecho a guardar silencio, a no confesarse culpable y, por supuesto, a designar un abogado que le asistiera durante la declaración. Es más que probable que estas garantías, verdadera conquista del constitucionalismo democrático, fueran percibidas por los agentes como un obstáculo para la celeridad de las investigaciones, como una rémora para el rápido y pronto descubrimiento de lo que el denunciante les había transmitido con anterioridad y que, de confirmarse, propiciarían la investigación de graves delitos. Y es precisamente por ello por lo que decidieron desbordar los límites impuestos por nuestro sistema constitucional y recurrir a un colaborador que se prestó a utilizar los instrumentos de grabación que le proporcionaba la Guardia Civil para, de esa forma, ofrecer al Juez de instrucción la información precisa para la incoación de un proceso penal […]”
Nuestro sistema jurídico-penal, tiene como eje la defensa y garantía de los derechos de las personas investigadas o acusadas y no puede ni debe ser percibido esto como un impedimento para la actividad del Estado, en cuanto a la investigación y enjuiciamiento de hechos con apariencia delictiva. En nuestra Ley procesal y sustantiva penal se percibe la influencia del derecho penal alemán, sistema garantista también, con el que compartimos eje principal, que es la defensa y garantía de los derechos de las personas investigadas o acusadas y no la averiguación de la verdad a toda costa. Muestra de lo anterior es la célebre Sentencia del Tribunal Suprerior Federal, de 14 de junio de 1960, que dice: “No es un principio de la ley procesal penal que tenga que averiguarse la verdad a cualquier precio”. Y como no puede ser de otro modo, este principio, este espíritu se recoge también en nuestra jurisprudencia. En la Sentencia comentada, se cita (y se hace propio) el Auto del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 1992 -rec. 610/1990, “y es que como proclamara esta Sala mediante un brocardo de obligada cita cuando se aborda esta materia, la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio”. Desde un punto de vista práctico, no aceptar esta premisa y valerse de “atajos” supondrá que, declarada la ilicitud de la prueba, se contamine el resto del procedimiento, dándose lo que en la STS 195/2014, 3 de marzo, se ha denominado “metástasis procesal”.
Retrasar la judicialización de la investigación, postergando la intervención del Juez de Instrucción, con la intención de no retrasar o limitar la investigación no parece una buena idea según se desprende de la Sentencia, “la judicialización de una investigación criminal no debería ser nunca contemplada como una rémora para la agilidad en el desarrollo de las investigaciones. La intervención del Juez de instrucción confiere a los agentes la seguridad que proporciona el trabajo de quien asume la salvaguarda de los derechos fundamentales del ciudadano investigado.”
En este punto de la disertación, del análisis, es fácil que aparezca quien se sienta tentado a pensar que nuestro sistema es “demasiado garantista” y que únicamente se busca proteger “al malo” y no a la víctima. De entrada, conviene recordar que el Derecho Penal no es resarcitorio, para eso existe la vía Civil, aunque dentro del procedimiento se puede depurar la responsabilidad civil derivada del delito, institución esta que es lógico que exista también en el Derecho Penal. El Derecho Penal busca verificar que se dan los elementos que marcan las Leyes para permitir la ingerencia del Estado en los derechos fundamentales de la persona acusada (dictándose sentencia condenatoria y aplicando las penas que estén previstas en la Ley).
Dicho esto, el ponente deja una reflexión a este respecto, para disuadir a aquellos que sientan esa “tentación” que comentábamos antes: “la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior.”
Conclusiones
Iniciábamos este análisis con un dicho popular valenciano y con una pregunta, ¿Tiene validez la grabación que realiza un particular, por propia iniciativa, para entregarla a la policía, en el marco de una investigación penal?
Hemos visto que el régimen aplicable a las grabaciones realizadas por un particular, que posteriormente serán aportadas a un procedimiento o investigación penal, es distinto al previsto para las grabaciones realizadas por los agentes de la autoridad, contenido en el artículo 588 quáter a) y siguientes de la LECr, que es aplicable a las grabaciones realizadas por los particulares a instancias de la Policía, en el marco de una investigación penal en curso, por esos mismos hechos aparentemente delictivos. Esta acción del particular debe estar preordenada a la obtención de prueba suficiente, ayudando a la Policía a eludir las garantías constitucionales y derechos que asisten a la persona investigada.
En este punto merece la pena reseñar que no es relevante quién tome la iniciativa, es indiferente que sea el propio particular, el “confidente”, el “arrepentido”, quien se ofrezca a efectuar las grabaciones, o que sea la Policía quien proponga a este infiltrarse y realizar las grabaciones.
La consecuencia lógica de la obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales o soslayando las garantías constitucionales, es la declaración de nulidad de tal prueba, extendiéndose, según el caso, al resto del procedimiento.
En definitiva, y según el tenor literal de la Sentencia comentada: “De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos.[…] el aparato oficial del Estado […] nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego”
Nuestro sistema jurídico-penal tiene como eje la garantía de los derechos que asisten a toda persona que se vea inmersa en una investigación o procedimiento penal, no busca conocer la verdad a cualquier precio, y no puede admitirse prueba obtenida mediante subterfugios y eludiendo lo prescrito en las Leyes. Las consecuencias de esta elusión no puede ser otra más que la declaración de nulidad de estas pruebas y del procedimiento.
Así las cosas, como dice el refrán valenciano, no parece una buena idea alejarse de las sendas “viejas”, de lo marcado en las Leyes, porque las consecuencias serán la declaración de nulidad, como en el caso de la Sentencia, dando al traste con el trabajo policial y judicial, dictándose sentencia absolutoria.
Abogado colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia.
Experto en protección de datos y en derecho penal económico.
Delegado de Protección de Datos certificado bajo el esquema DPD-AEPD.
