Por Lucio Toval Martín
Las instituciones internacionales en defensa de los derechos humanos, como Naciones Unidas, a través del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), especialmente desde la Declaración y el Programa de Acción de Durban (2001 y 2009); la Unión Europea, a través de la Agencia de Derechos Fundamentales (FRA); la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE), a través de la Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos (ODIHR) y, finalmente, el Consejo de Europa, por medio de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), cuyas recomendaciones de política general e informes sobre los diferentes Estados miembros son la base de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia, han expresado desde hace años su preocupación por la efectiva investigación de los delitos cometidos por motivos de odio y discriminación, así como por la debida atención a sus víctimas.
DEFINICIÓN
En este sentido debemos recordar la definición de delito de odio que se fraguó por la Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos (ODIHR) en su undécima reunión del Consejo de Ministros celebrada en Maastricht en diciembre de 2003:
“(a) Cualquier infracción penal, incluyendo infracciones contra las personas o las propiedades, donde la víctima, el local o el objetivo de la infracción se elija por su, real o percibida, conexión, simpatía, filiación, apoyo o pertenencia a un grupo como los definidos en la parte;
(b) Un grupo debe estar basado en una característica común de sus miembros, como su raza real o perceptiva, el origen nacional o étnico, el lenguaje, el color, la religión, el sexo, la edad, la discapacidad intelectual o física, la orientación sexual u otro factor similar.”
Esta definición, cuando hace referencia a la expresión “grupo social” de pertenencia de una víctima, se basa en una característica común de sus miembros, como su “raza”, real o percibida, el origen nacional o étnico, el lenguaje, el color, la religión, la edad, la discapacidad, la orientación sexual, u otro factor similar.
Igualmente, la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) en el recientemente publicado Handbook on European non-discrimination law (Manual en Europa de la Ley de no discriminación) especifica que:
“Delitos como amenazas, lesiones, daños o asesinatos motivados por intolerancia hacia ciertos grupos sociales son descritos como delitos de odio o delitos de prejuicio.
Delitos de odio pueden ser por lo tanto cualquier delito que tiene por objetivo una persona en razón de sus características percibidas. El elemento esencial que distingue un delito de odio de otro tipo de crimen es la motivación basada en el prejuicio. El otro rasgo característico de los delitos de odio es que el impacto de la infracción se extiende más allá de la propia víctima. Afecta al conjunto del grupo con el que la víctima se identifica, y puede causar división social entre el grupo de la víctima y el resto de la sociedad. Por lo tanto, plantea un particular peligro a la sociedad. Por esta razón, los delitos de odio no deben ser considerados como crímenes ordinarios”.
DELITO DE ODIO EN EL CÓDIGO PENAL
El delito de odio o fomento de la violencia contra grupos o personas determinadas por motivos racistas, étnicos, ideológicos, religiosos, etc., pretende proteger el respeto al diferente, sometiendo las libertades de expresión e intelectuales, a un principio superior: “la igualdad y dignidad de todos los ciudadanos”.
Las conductas que castiga el tipo básico del delito de odio son las siguientes:
- a)Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminacióno violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
- b)Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
- c)Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.
PENAS
El delito de odio viene previsto en el Código Penal, artículo 510, castigando las anteriores conductas con la PENA DE PRISIÓN DE UNO A CUATRO AÑOS y además con la PENA DE MULTA de 6 a 12 MESES.
Estas penas se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas.
El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2018, declara lo siguiente:
«…sanciona a quienes fomentan promueven la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por distintos motivos que son recogidos en el precepto. El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica.
Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del “discurso del odio”, que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad.
Estos refieren la antijuridicidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo.
El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación.
De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad».
En cuanto a la tipicidad subjetiva, el Tribunal Supremo declara que:
«…no requieren un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas; el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar».
TERMINOLOGÍA ODIOSA
Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no solo recogen datos sobre discurso de odio que puedan tener una sanción penal, sino también aquellos otros que utilicen una terminología de mal gusto o similar pero que no se incardinan dentro de ningún tipo penal. Para estos últimos, se ha utilizado el título de “hechos de carácter no penal con fines de odio y discriminación”. La principal razón que se busca con la inclusión de este punto es intentar conocer la realidad social del discurso de odio en sus distintas vertientes, no solo en el ámbito penal.
En cuanto a si estamos ante un contenido ilícito o si es libertad de expresión es interesante citar la Sentencia 112/2016 del Tribunal Constitucional, de 20 de junio, donde se recoge que “solo supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”.
- del A. *Según datos de la Secretaría de Estado de Seguridad y tríptico del CNP sobre estos delitos de odio.
Por Lucio Toval Martín para h50 Digital Policial. Toval es doctor en Derecho y profesor de Investigación Criminal en varios institutos universitarios de la UNED. Miembro del Comité Científico de la Sociedad Científica Española de Criminología, fue profesor de Derecho Constitucional en la Academia de Policía Nacional
