Escarlata Gutiérrez, la fiscal especialista contra la criminalidad informática y reconocida “influencer” de divulgación de lo que es el Ministerio Fiscal, la legislación y las resoluciones judiciales formula la pregunta “¿El acceso indebido por parte de un policía, valiéndose de su condición de tal, a aplicaciones policiales para efectuar consultas sobre antecedentes policiales y la titularidad de vehículos de un tercero, constituye un delito contra la intimidad previsto en los artículos 197.2 y 198 del Código Penal?
Se pronuncia sobre esta cuestión el Tribunal Supero en sentencia 260/2021 de 22 de marzo de 2021, cuyo ponente fue Miguel Colmenero. En este caso el acusado, de profesión policía nacional, valiéndose de su condición de tal y con la intención de conocer datos personales de un tercero, y a través de la aplicación Personas de la Dirección General de Policía y utilizando su DNI, efectuó consultas sobre los antecedentes del mismo y en la aplicación Objetos, respecto de dos vehículos titularidad de éste.
El acusado fue condenado por el tribunal de instancia por un delito de revelación de secretos conforme a los artículos 197.1 y 198 del del Código Pena a la pena de dos años y seis meses de prisión y 18 meses de multa.
Interpone recurso de casación el letrado del acusado alegando, entre otros motivos, indebida aplicación de los artículos 197.1 y 198 del Código Penal, habida cuenta que no se concreta a qué información tuvo acceso el acusado, ni está acreditado ningún perjuicio, ni la intención de causarlo.
El bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido no es la intimidad, recogida en el artículo artículo 18.1 Constitución Española, sino la libertad o privacidad informática de los individuos proyectada sobre los datos personales, recogida esta en el artículo 18.4 de la Constitución Española.
Recuerda esta sentencia que por dato de carácter personal ha de entenderse toda información sobre una persona física identificada o identificable y por datos de carácter reservados aquellos que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera, recogido esto en la Sentencia del Tribunal Supremo 1328/2009, de 30 de diciembre de 2009.
La cuestión relativa a si la modalidad de acceso requiere también que se realice “en perjuicio” del titular o de un tercero, al igual que ocurre con la alteración y la utilización, ha sido respondida afirmativamente por el Tribunal Supremo en varias ocasiones.
En la Sentencia del Tribunal Supremo 221/2019, se establece que conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, es necesario hacer una interpretación sistemática del precepto entendiendo que el acceso debe realizarse en perjuicio del titular de los datos, salvo si se trata de datos sensibles, en cuyo caso el perjuicio consiste en su mero conocimiento derivado del simple acceso, sin que sea necesario un perjuicio añadido a ese mero conocimiento.
Como ejemplo de datos sensibles se señalan los relativos a ideología, afiliación sindical, religión, creencias, salud, origen racial u orientación sexual. En el caso de datos no sensibles el perjuicio debe justificarse suficientemente puesto que el mero acceso no integraría el delito.
El término “en perjuicio” debe estar integrado por una consecuencia negativa que suponga algo más que el efecto propio del mero acceso, o de cualquiera de las otras acciones típicas. En el caso, se declara probado que el recurrente accedió a un fichero donde constan antecedentes policiales.
Señala esta sentencia que aún podría cuestionarse si ya integra un dato la verificación de la inexistencia de antecedentes policiales. Pero, en cualquier caso, esa inexistencia, al menos considerada en abstracto, no puede calificarse como un dato sensible equiparable a los anteriores. Y tampoco puede afirmarse que del mero conocimiento de la inexistencia de antecedentes policiales se derive un perjuicio para el afectado.
¿Es delito que un policía consulte las bases de datos para obtener información de su expareja?
También se declara probado que efectuó otras búsquedas sobre determinadas matrículas de vehículos que utilizaba este tercero. Son igualmente datos reservados de carácter personal, relativos a la propiedad de vehículos, pues no se ha acreditado que estuvieran al alcance de cualquiera, si bien tampoco puede entenderse que sean datos especialmente sensibles.
Entiende el Tribunal Supremo que ni la consulta de la existencia d antecedentes policiales, ni la titularidad de vehículos pueden considerarse datos especialmente sensibles. Tampoco se recoge en los hechos probados que la acción haya causado algún perjuicio o que el sujeto tuviera intención de causarlo.
En consecuencia, no se aprecia la existencia de perjuicio, ni tampoco un menoscabo relevante de los derechos a la intimidad o a la autodeterminación informática del titular de los datos ni de un tercero. Por ello el Tribunal Supremo estima el recurso y absuelve al acusado del delito de revelación de secretos tipificados en los artículos 197.2 y 198 del Código Penal al que había sido condenado. En opinión de Escarlata Gutiérrez, el acceso a la titularidad de los vehículos no puede considerarse un dato especialmente sensible, por que entiende que no puede decirse lo mismo de los antecedentes policiales, o en su caso judiciales, que sí refieren datos sensibles, como una detención policial, antecedentes policiales, o una condena penal, antecedentes judiciales, y cuyo acceso debería integrar el tipo penal recogido en el artículo 197.2 del Código Penal.
¿EL ACCESO INDEBIDO X PARTE DE UN POLICÍA, VALIÉNDOSE DE SU CONDICIÓN DE TAL, A APLICACIONES POLICIALES XA EFECTUAR CONSULTAS SOBRE ANTECEDENTES POLICIALES Y LA TITULARIDAD D VEHÍCULOS D UN TERCERO, CONSTITUYE UN DELITO CONTRA LA INTIMIDAD PREVISTO EN LOS ARTS. 197.2 y 198 CP?👇
— Escarlata Gutiérrez ⚖️ 💚 (@escar_gm) April 18, 2021
Un policía ha buscado mi teléfono y apellidos sin tenerlo publicados en ningún sitio y me ha dicho que tenga cuidado, que no se con quién me meto, eso se puede denunciar