Escarlata Gutiérrez, la fiscal especialista contra la criminalidad informática y reconocida “influencer” de divulgación de lo que es el Ministerio Fiscal, la legislación y las resoluciones judiciales formula la pregunta:
“¿Reenviar sin consentimiento una foto del pecho desnudo de una mujer en la que no se ve su rostro puede constituir un delito contra la intimidad previsto en el artículo 197.7 del Código Penal?”, y desarrolla la respuesta sobre la sentencia en la que se pronuncia el Tribunal Supremo en STS 699/2022 de 11 de julio, cuyo ponente fue Julián Sánchez Melgar.
En este caso la perjudicada envió una fotografía de sus senos desnudos al acusado con quien mantenía una relación sentimental. Una vez acaba ésta, el acusado reenvío, sin consentimiento de la perjudicada, la citada fotografía a una antigua amiga de ésta, quien a su vez se la reenvío a la perjudicada por WhatsApp con el siguiente texto: “Creo que te gustan mucho los calabacines y de postre los plátanos bien maduros, es cierto?”
El Juzgado de lo Penal condenó al acusado por un delito de revelación de secretos previsto en el artículo 197.7.2 del Código Penal a la pena de 9 meses y un día de multa.
7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.
Contra dicha sentencia se interpuso por el letrado del condenado recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que estimó el mismo, procediendo a revocar la sentencia de instancia, absolviendo al acusado del delito contra la intimidad al que había sido condenado.
Contra la sentencia de la Audiencia Provincial se interpuso por la acusación particular recurso de casación ante el Tribunal Supremo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, alegando la indebida aplicación del artículo 197.7 del Código Penal.
Comienza el Tribunal Supremo precisando que la razón de la absolución de la Audiencia Provincial por el delito del artículo 197.7 del Código Penal, no es como consecuencia de la ausencia de difusión de la fotografía en cuestión, pues entiende que, aunque la misma se reenvío a una sola persona, se había cumplido el elemento normativo y también se cumple el requisito de su obtención, porque la denunciante envió tal fotografía a su pareja sentimental, el acusado, y al llevar a cabo este comportamiento no presupone que esté renunciando a su intimidad.
Si bien la Audiencia Provincial entiende que a diferencia del caso examinado en la Sentencia del Tribunal Supremo 70/2020 en la que se trataba de una imagen que representaba un desnudo completo de la perjudicada, es discutible que una imagen parcial de desnudez alcance la gravedad que exige el tipo penal.
Entiende la Audiencia Provincial que en un caso como éste, cuando el desnudo es parcial porque la imagen sólo capta el pecho, se puede considerar que hay un matiz diferencial frente al desnudo integral, y que no tiene la suficiente gravedad para integrar el tipo del artículo 197.7 del Código Penal.
Considera el Tribunal Supremo, frente a la Audiencia Provincial, que tanto se conculca el derecho a la intimidad cuando la foto muestra la desnudez completa de la persona afectada, como si lo es parcialmente, , pero siempre q se refiera a ámbitos tan íntimos como es el torso completamente desnudo de la mujer.
No a toda anatomía desnuda se refiere el precepto, sino a aquella que afecta gravemente a su intimidad, y desde este punto de vista, “consideramos que las mamas de la mujer son partes que afectan a la esfera íntima de la misma”.
Recuerda igualmente el Tribunal Supremo que para aplicar este delito no es necesario que se trate de una imagen de contenido sexual, ni tampoco lo es que la fotografía haya sido captada por el acusado, basta, por el contrario que a éste le haya sido remitida voluntariamente por la víctima.
Considera el Tribunal Supremo que en este caso, y conforme a su jurisprudencia, se debe entender que, aunque el desnudo sea solamente del torso, y no de cuerpo entero, se ve comprometido el bien jurídico protegido que es el ataque contra la intimidad de la denunciante.
Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. Por todo ello, el Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto, casando y anulando la sentencia de la Audiencia Provincial, rehabilitando la sentencia del Juzgado de lo Penal que condena al acusado por un delito del artículo 197.7.2 del Código Penal
Contra dicha se formula voto particular de dos magistrados por considerar que los hechos no encajan en el tipo del artículo 197.7 del Código Penal, puesto q no ha quedado acreditado que el acusado haya obtenido la fotografía de la perjudicada en su domicilio o fuera del alcance de la mirada de terceros.
Señala el voto particular que el envío a un tercero de una foto íntima de una persona, que se obtiene por el remisor porque dicha persona se la ha entregado voluntariamente, sin precisarse el contexto de obtención, no cae dentro del tipo del artículo 197.7 del Código Penal.
“Personalmente comparto la argumentación de la sentencia de pleno, entendiendo que en este caso concurren todos los requisitos establecidos en el art 197.7 del Código Penal, pues el acusado reenvía a un tercero sin consentimiento de la perjudicada una imagen íntima de la misma que ésta previamente le había mandado”, remarca Escarlata Gutiérrez.
¿REENVIAR SIN CONSENTIMIENTO UNA FOTO DEL PECHO DESNUDO DE UNA MUJER EN LA QUE NO SE VE SU ROSTRO PUEDE CONSTITUIR UN DELITO CONTRA LA INTIMIDAD PREVISTO EN EL ART. 197.7 DEL CÓDIGO PENAL?
Se pronuncia sobre ello la STS 699/2022, 11 de julio (ponente Julián Sánchez Melgar)👇
— Escarlata Gutiérrez ⚖️ 💚 (@escar_gm) August 28, 2022
