La Sentencia nº 1815/2020, de 22 de diciembre de 2020, ha analizado la compatibilidad de la pensión de jubilación forzosa de los funcionarios con la realización de una actividad profesional por cuenta propia y, concretamente, con el ejercicio de la Abogacía y en caso de compatibilidad, ha establecido la obligatoriedad de la reducción de la misma en un 50%.
La cuestión en la que se inscribe esta sentencia no ha sido fácil, ya que ha tenido muchas fases en nuestra legislación, hasta llegar al actual Estatuto de Clases Pasivas, cuyo artículo 33.2 prevé la compatibilidad de la pensión con el ejercicio de una actividad por cuenta propia que origine la inclusión en algún régimen público de la Seguridad Social con reducción de la pensión al 50%, salvo que se disponga de al menos un empleado por cuenta ajena.
Esta situación proviene de la incompatibilidad de pensiones y trabajo por cuenta propia o ajena que establecía la Ley General de la Seguridad Social para tal supuesto, que fue desarrollada en este punto por la fundamental Orden TIN/1362/2011 de 23 de mayo, que estableció la incompatibilidad en tales casos.
No obstante, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, dejó sin efecto dicha Orden, dejando subsistente el régimen anterior hasta que por ley se desarrollara el régimen jurídico de esta compatibilidad, promulgándose posteriormente el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, que es el que ahora aplica el Tribunal Supremo en esta Sentencia, estableciendo la compatibilidad con reducción del 50%.
Se planteó entonces la duda de qué ocurría con el ejercicio de profesiones colegiadas que permitieran eximirse de acogerse al régimen de la Seguridad Social e inscribirse en una Mutualidad (como es el caso de la abogacía), y entonces recayó una fundamental Resolución interpretativa de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (pinchar enlace), de fecha 21 de junio de 2013, que consideramos aquí esencial y que determinó que la modalidad de compatibilidad establecida en el Real Decreto-Ley 5/2013 (que es la que se ha incluido en el actual Estatuto de Clases Pasivas), con la reducción del 50% de la pensión, salvo contratación de al menos un trabajador, no afecta al específico régimen de compatibilidad previsto para los profesionales colegiados que en el ejercicio de una actividad por cuenta propia y al amparo de la ley 30/11 de 8 de noviembre, se hallan exonerados de causar alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos (RETA), que debe considerarse una modalidad propia de estos profesionales que salva el artículo 1 del Real Decreto-Ley, por lo que la pensión en este caso debe ser plenamente compatible sin ninguna restricción con el ejercicio profesional por cuenta propia, siempre que el funcionario jubilado hubiera optado por incorporarse a alguna de las mutualidades de previsión social a las que la citada norma posibilita su actuación como alternativas al alta en dicho régimen especial.
El caso resuelto por la referida Sentencia concernía a un funcionario docente jubilado que ejercía la abogacía desde 1979, y que se había dado de alta en el RETA, por lo que el fallo de la misma que determinó la incompatibilidad es correcto.
La Sentencia no dice nada respecto a si sería indiferente que la actividad permita o no la dispensa en el RETA por alta en la mutualidad; y ello porque no era el caso del recurrente, afiliado al RETA, y por tanto no es el fundamento de la decisión judicial (sería lo que se denomina un afirmación incidental), por lo que tal interpretación merecería el reproche jurídico por nuestra parte, ya que desconocería la citada Ley 27/2011 y la Ley 30/1995, que posibilitan la alternativa de la inscripción en las mutualidades como alta en el RETA.
En conclusión, el Tribunal Supremo establece que en el caso de ejercicio por cuenta propia de una profesión colegiada como la abogacía, la pensión de jubilación de un funcionario público es compatible íntegramente sin más requisito especial con la misma, en el caso de que el funcionario jubilado haya optado por acogerse al alta en una mutualidad de previsión social, como es la mutualidad de la abogacía, lo que no ocurre si el alta se produce en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en cuyo caso se verá reducida al 50%.
