En el mes de mayo del año 2023, publicamos un artículo en el cual nos preguntábamos si el stealthing o retiro del preservativo no acordado con la pareja sexual durante la copulación, o bien dañar de forma intencionada el preservativo antes o durante la relación sexual, siempre que haya existido previamente un acuerdo entre los dos sujetos de mantener dichas relaciones sexuales utilizando el profiláctico, pudiera ser un delito de Abuso o agresión sexual.
Posteriormente, y con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de fecha de vigor 7 de octubre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ley esta conocida como “solo sí es sí”, se establecía que dejaba de estar tipificado en el Código penal, el delito de abuso sexual, por lo que los comportamientos que en la anterior regulación del Código Penal se consideraban abuso sexual, pasan a ser considerados agresión sexual del artículo 178 (tipo básico) o del artículo 179 (tipo cualificado), castigándose con penas de presión al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento.
Si cabía algún tipo de dudas, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado por unanimidad que el ‘stealthing’ es delictivo. En la deliberación sobre la pena a imponer, cinco magistrados, mediante voto particular, entienden que debe ser la correspondiente a una penetración sin consentimiento, es decir, que el delito sexual ha de ser considerado como agresión sexual, siendo la primera vez que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre esta práctica sexual.
¿Cuál ha sido el origen?
La Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla 375/2020, de 29 de octubre, condenó a implicado a una pena de cuatro años de prisión por abuso sexual y seis meses adicionales por lesiones, debido a la transmisión de una enfermedad sexual que requirió tratamiento médico, de la que posteriormente fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
La defensa del implicado, llevó mediante recurso de casación al Tribunal Supremo, argumentando, que el ‘stealthing’, como tal, no se encuentra definido en nuestro Código Penal, obteniendo, por tanto, el primer pronunciamiento por el alto tribunal de esta modalidad.
Recordemos, por tanto, qué es el stealthing
En primer lugar, la palabra stealthing es una terminología inglesa que significa “en sigilo” o “secretamente”.
El Juzgado de Instrucción número Dos de los de Salamanca, en fecha 15 de abril de 2019, Sentencia 00155/2019, dictó la primera sentencia en España en la que se hace uso al termino stealthing, definiendo “Del inglés ‘sigilosamente» o ‘en sigilo’, y que aplicada al acto sexual significa el comportamiento que adopta un hombre al quitarse el preservativo de forma no consensuada, sin que su pareja sexual se dé cuenta durante la relación”.
¿En qué consiste el stealthing?
En atacar a la integridad sexual de la víctima sin el consentimiento de la misma, al prescindir el sujeto activo del preservativo, que previamente ambas partes habían acordado su utilización, en todo o en parte del acto sexual, y, por tanto, desoyendo las condiciones del consentimiento prestado inicialmente.
Este delito se da tanto si el hombre se quita el profiláctico pensando que la mujer o el hombre, en relaciones homosexuales, no se va a percatar de ello, o bien que en ningún momento hace uso del mismo, previo pacto de que sí, se iba a utilizar.
El stealthing en nuestro Código Penal
Los autores cometerían un delito de agresión sexual del artículo 178 (tipo básico) o del artículo 179 (tipo cualificado), castigándose con penas de presión al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento.
El consentimiento expreso, existe en el momento en el cual se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
Así pues, definiendo el stealthing, como hacer creer a la otra persona que se está utilizando el preservativo, siendo su uso una condición del consentimiento otorgado, en realidad estaríamos definiendo un acto sexual no consentido en el concurre acceso carnal.
Por lo tanto, el artículo 179.1 del vigente Código Penal, sería de aplicación, es decir, será castigado como delito de agresión sexual con penetración, la cual lleva aparejada la imposición de una pena de prisión de 4 a 12 años, además de la pena de libertad vigilada de 5 a 10 años, ejecutándose ésta última con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.
¿Puede concurrir más delitos en la realización de ésta práctica?
La práctica del stealthing, puede conllevar un doble riesgo a la víctima, ya que puede ocasionar embarazos no deseados y/o enfermedades de transmisión sexual.
El Tribunal de Justicia de Andalucía en Sentencia 186/2021, señala; “el tipo básico del delito de lesiones corporales admite cualquier medio o procedimiento en orden a causar una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona”, por lo que podemos decir, que tanto el contagio o la transmisión dolosa o culposa de una enfermedad de trasmisión sexual, puede considerarse lesiones del tipo básico del artículo 147 del Código Penal.
Requisitos para que pueda existir el stealthing
- Consentimiento inicial de la pareja para mantener el coito mediante el uso del profiláctico.
- Que el profiláctico se haya retirado por el sujeto activo de forma sigilosa.
- Que la retirada del preservativo se realice sin el consentimiento, por lo que, dicha actitud, va a atentar de forma directa contra la indemnidad sexual y capacidad de autodeterminación sexual de la víctima.
- Que no medie ni violencia ni intimidación.
Así, el tribunal juzgador puede entender que, al quitarse el preservativo, el consentimiento, que la otra persona otorga bajo la condición de su uso, desaparece, por lo que no se da así, ni violencia ni intimidación, pero no hay consentimiento para proseguir con la copulación, consistiendo todo ello en un ataque a la libertad sexual.
Cabe recordar que el Delito de Agresión Sexual, tiene como bien jurídico protegido la Libertad Sexual, siendo su conducta el realizar tocamientos u otro tipo de contactos corporales, con ánimo libidinoso, mediante violencia o intimidación. (tipo básico del art. 178 del C.P.).
