Con independencia del consentimiento del menor, todo aquel que realice actos sexuales con un menor de 16 años será castigado como responsable de agresión sexual a un menor. Este delito está regulado en el artículo 181 del Código Penal (L.O 10/2022 de 6 septiembre que reforma el C.P y entra en vigor el próximo 7 de octubre) y está castigado con una pena de 2 a 6 años.
Diferente es que dos menores de esa edad realicen entre sí actos sexuales consentidos, o con personas próximas por grado de desarrollo o madurez, para estas conductas existe una excusa absolutoria en el art 183.bis , … el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
La Ministra Montero, al generalizar y establecer el libre consentimiento de los menores de edad para el ejercicio de prácticas sexuales, no repara en la protección penal que dispensa el art 181 para los menores de 16 años. Se trata de protegerles no de privar su libertad, cuyo ejercicio libre se permite en casos de proximidad de edad o desarrollo. Es incomprensible esta deficiencia de interpretación y/o conocimiento en una Alta Carga del Estado, que además impulsó la reciente reforma a la que se refiere este titular, cuando manifestó; “…los niños, las niñas y les niñes … tener relaciones sexuales con quien les dé la gana basadas, eso sí, en el consentimiento y esos son derechos que tienen reconocidos”.
Es una obviedad decir que los derechos del menor están reconocidos, el error de la Sra Ministra está en no conocer los límites, generalizar y emitir una peligrosa opinión en público que puede precisamente crear confusión en los “mayores” y sobre todo en los “menores”, a los que se trata de proteger en el libre desarrollo de su libertad sexual.
En reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, referenciada en la página del Consejo General del Poder Judicial se castiga a un mayor de edad que, embragado, realizó tocamientos sobre una menor de 8 años. En este caso no existía consentimiento, de haberlo existido la tipicidad delictiva hubiese sido la misma, al no estar amparado en la excusa absolutoria referida.
La Audiencia Provincial de Cantabria ha condenado a un año y once meses de prisión a un hombre por realizar tocamientos a su sobrina, de ocho años de edad, que se encontraba en la cama en la que el hombre se metió cuando llegó de fiesta y bebido.
En una sentencia recientemente notificada y contra la que cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la Sección Primera de la Audiencia Provincial considera al hombre autor de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño –ha consignado 2.500 euros- y embriaguez.
A la pena de prisión se suma la prohibición de acercarse o comunicar con la menor durante seis años, la inhabilitación para ejercer profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad durante siete años y una medida de libertad vigilada tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad de cinco años.
En concepto de responsabilidad civil, el tribunal le condena al pago de una indemnización de 3.000 euros por el perjuicio moral causado a la menor.
Según el relato de hechos de la sentencia, el acusado regresó a su domicilio, que compartía con su madre, hacia las siete y media de la mañana tras haber pasado la noche de fiesta.
Se encontraba en estado de embriaguez y se acostó en su cama, en la que también se encontraba su sobrina porque esa noche había dormido allí en compañía de su abuela, que ya se había levantado.
Entonces, aprovechando que la menor estaba dormida, el acusado “comenzó a tocarla con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, manoseando los pechos y la zona de la vulva de la niña por encima del pijama y tocándole las nalgas por debajo de la ropa”.
Al percatarse la menor de lo que sucedía, intentó apartarse y requirió a su tío para que la dejase, lo que finalmente logró. La niña salió de la cama y fue a la cocina, donde se encontraba su abuela, a la que pidió que la llevara con su madre.
Firmeza, convicción y seriedad
El tribunal considera acreditados estos hechos tras haber conocido la versión de la menor, las declaraciones de la madre y las de la abuela, y los informes periciales, que concluyeron que el relato de la niña era creíble.
Además, el propio acusado “ha admitido en lo esencial los tocamientos”, si bien los limitó a las nalgas y argumentó que no tenía conocimiento de que era la niña y que cuando se dio cuenta se apartó.
“Pero, en definitiva, admitió haberla manoseado con una finalidad lúbrica evidente”, señala el tribunal.
La sala otorga “plena credibilidad” a las manifestaciones de la menor “pese a su corta edad”, dada “su firmeza, convicción y seriedad al declarar”.
Además, no encuentra el en la niña “razón ninguna para mentir, ni para fabular, ni para magnificar lo sucedido, ni para introducir datos que no fueran ciertos, ni para perjudicar al acusado”, esto es, “nada hay que prive a su relato de veracidad”.
Junto a ello, “existe pluralidad de elementos de corroboración”, como el testimonio de la madre, a quien la niña contó lo sucedido y que pudo apreciar “cuál era el estado de su hija”; así como el de la abuela, quien, “si bien ni observó personalmente qué había ocurrido ni tampoco oyó de boca de su nieta el relato de lo ocurrido, sí se percató de cuál era el estado emocional alterado”.
Los técnicos del equipo psicosocial, por su parte, “concluyen estimando creíble su relato y descartan que las informaciones proporcionadas por la menor pudiesen obedecer a sugestión, fabulación o fantasía”.
No se prevalió de una relación de superioridad
El tribunal ha condenado al hombre como autor de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años en su tipo básico y no ha atendido la petición de las acusaciones de que se le castigara por el tipo agravado, que supone que en su actuación se prevalió de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco.
En este sentido, explica el tribunal que la menor no convivía de forma habitual con el acusado ni estaba bajo su cuidado. “Es más, podían no haber ni siquiera coincidido, ya que el acusado estaba de fiesta durante toda la noche y debía entrar a trabajar por la mañana”.
Para la sala, “no concurre superioridad basada en relación convivencial” y “tampoco entendemos que se dé por situación familiar”, ya que si bien era tío de la niña no se ha probado “que tuviera ascendiente alguno sobre la menor ni que se aprovechara de ello”.
En línea con lo anterior, descarta el tribunal aplicar la circunstancia agravante de abuso de confianza, ya que “ejecutó los hechos no aprovechándose de ninguna relación especial que pudiera tener con la niña, sino valiéndose de que circunstancialmente se la encontró en su cama”.
También descarta aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alegada por la defensa debido a que la denuncia se interpuso más de dos años después de tener lugar los hechos
Explica la Audiencia, en este sentido, que tal atenuante solo prevé los retardos en la tramitación de los procesos, y la tardanza en denunciar “no puede nunca constituir dicha atenuante, por cuanto es un acto anterior al procedimiento”.
