La reciente entrada en vigor de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, ha supuesto un notable revuelo mediático por muchas de las medidas que se ha venido a positivizar.
Ello ha levantado, entre otras cosas, las suspicacias de algunos, que ante las prerrogativas que se advierten entre las líneas de la recién publicada ley, han presentado la hipotética problemática en cuanto a los posibles escenarios de un proceso selectivo donde las pruebas para hombres y para mujeres varían en función del sexo.
Para arrojar algo de luz a esta posible problemática, hemos de acudir al soporte jurídico que propone la Ley 4/2023 (a partir de ahora Ley “Trans”) para corroborar si efectivamente este escenario se podría dar.
En primer lugar, cabe mencionar, que en el caso que tratamos en el presente artículo, vamos a hablar en su integridad de personas mayores de edad, ya que uno de los requisitos para el ingreso en la Policía Nacional (ya sea en Escala Básica o Ejecutiva) es contar con la edad de dieciocho años.
Dejamos abierta la puntualización no obstante, al lector que rápidamente habrá esgrimido que la edad para el ingreso en la Administración puede ser de dieciséis años en muchos casos, si bien en nuestro caso tendrá los mismos efectos para el caso que nos compete, ya que el art. 43.1 dispone que toda persona de nacionalidad española mayor de dieciséis años podrá solicitar por sí misma ante el Registro Civil la rectificación de la mención registral relativa al sexo, a diferencia de que ocurre con los menores de entre los catorce y dieciséis años, que habrán de contar con el consentimiento de sus representantes legales, o de los menores de entre los doce y catorce años que se requerirá en este caso de autorización judicial.
Base jurídica
Introduciéndonos ya en el presente objeto, y para justificar el soporte jurídico de lo expuesto, el Título II, recoge las medidas para la igualdad real y efectiva de las personas trans, y concretamente en su capítulo primero, viene a regular lo relativo a la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, es decir, lo que conocemos como “cambio de sexo”.
Especial relevancia cuenta para nosotros el artículo 46, donde se recogen los efectos de dicha rectificación, que en su apartado segundo dispone literalmente que “la rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición.”
El legislador ya aclara de manera elocuente el concepto de “ejercer todos los derechos inherentes a la nueva condición”, pero será después en el apartado cuarto donde nos apunta con mucha más precisión la cuestión que venimos a abordar, dejando claro lo siguiente: “La persona que rectifique la mención registral del sexo pasando del sexo masculino al femenino podrá ser beneficiaria de medidas de acción positiva adoptadas específicamente en favor de las mujeres en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, para aquellas situaciones generadas a partir de que se haga efectivo el cambio registral, pero no respecto de las situaciones jurídicas anteriores a la rectificación registral. No obstante, la persona que rectifique la mención registral pasando del sexo femenino al masculino conservará los derechos patrimoniales consolidados que se hayan derivado de estas medidas de acción positiva, sin que haya lugar a su reintegro o devolución.”
Automáticamente acudimos al citado artículo undécimo, que refleja que: “con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso”.
Para sintetizar y comprender mejor estos artículos en aplicación a lo que se anuncia en el presente caso, proponemos el siguiente ejemplo.
Imaginemos que un opositor de Escala Básica, del género masculino, quiere solicitar la rectificación registral respecto a su sexo. Veamos sucintamente cual sería el trámite o proceso que ello conlleva.
Como el opositor, ha de tener al menos dieciocho años, solo deberá, en primer lugar, acudir al Registro Civil donde rellenará un formulario de disconformidad con el sexo mencionado en la partida de nacimiento y solicitar su cambio por el género con el que el se sienta identificado, en nuestro caso el femenino.
En el Registro se le informará de las consecuencias legales que acarrea ese cambio y en un plazo máximo de tres meses después de este paso, nuestro opositor en cuestión deberá volver a comparecer en el Registro Civil para ratificar su solicitud de cambio de sexo, debiéndose dictar resolución en el plazo máximo de un mes (reseñar aquí que la fecha empieza a contar a partir de la segunda comparecencia).
Pues bien, tras el cambio de género el interesado podrá incluso conservar su nombre de nacimiento, siempre que el mismo sea conforme a los principios de libre elección del nombre propio previstos en la normativa reguladora del Registro Civil, hecho que consideramos muy relevante por la poca alteración de la vida cotidiana que ello supondría.
En resumen, con todos los trámites realizados convenientemente, el procedimiento como máximo se extenderá unos cuatro meses, recordando aquí, que en el caso de la Policía Nacional, las plazas ofertadas son anuales, posibilitando de esta manera, un trámite rápido y sencillo que habilita tener en vigor todas estas medidas de cara a la convocatoria del año siguiente, sin esperar más tiempo, como ocurre en otras oposiciones para el ingreso en determinados organismos.
¿Qué cambios acarrearía que un opositor del género masculino, hiciese la rectificación registral, y pasara a realizar las pruebas físicas del género contrario?
Pues bien, como es conocido, las pruebas físicas de ingreso a las escalas básica y ejecutiva, consisten en tres ejercicios: un circuito de agilidad, resistencia muscular en barra (dominadas para hombres y suspensión con ambas manos para mujeres) y por último la prueba de resistencia orgánica (consistente en correr un kilómetro).
La primera y tercera prueba, como se observa consisten en la realización del mismo ejercicio, si bien los tiempos establecidos para determinar las calificaciones son diferentes en función del género, y se reflejan en esta tabla:
En este caso solo exponemos las calificaciones en función a los tiempos obtenidos en la primera y tercera prueba debido a que la segunda no consiste en el mismo ejercicio, hecho que imposibilita una comparativa directa y objetiva.
Imaginemos que nuestro opositor en cuestión, el año pasado siendo hombre, consiguió hacer el circuito de agilidad en diez segundos y el kilómetro en tres minutos treinta y dos segundos. Estas marcas corresponderían con un 6 en la primera prueba y un 3 en la segunda. Sin embargo este año, con la rectificación registral ya realizada, con las mismas marcas obtendría un 8 y un 9 respectivamente.
A todas luces esto supondría una incontestable ventaja, ya que recordemos, que para escalafonar, la puntación de las pruebas físicas se cuenta, por lo que estos puntos sumados respecto a las otras calificaciones supondrían puestos notablemente superiores, y por tanto una hipotética elección de destino mas temprana y puede que ventajosa para el opositor u opositora en cuestión, en base a sus intereses personales.
Todo lo expuesto anteriormente nos hace plantearnos la pregunta del siguiente apartado.
¿Es posible que se pueda valorar un fraude de ley?
Para contestar a la pregunta primero acudiremos a la oportuna definición.
El fraude de ley está recogido en el artículo 6.4 del Código Civil que lo define como: “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
Según De Castro, que ha inspirado toda la profusa doctrina posterior sobre el fraude de ley, éste consiste en la realización de uno o varios actos productores de un resultado contrario a una ley, que aparece amparado por otra ley dictada con una finalidad diferente.
De la redacción de este artículo, se extraen, por tanto, unos requisitos para considerar que se está incurriendo en fraude de ley:
- Debe realizarse un acto jurídico, no es suficiente la intención, al amparo de una norma vigente, en nuestro caso la rectificación registral.
- La norma jurídica que se utiliza como cobertura (la denominada “ley de cobertura”, que en nuestro caso es la “Ley Trans”) tiene un fin concreto, distinto del de la norma que se pretende eludir, que en este caso sería la garantía de los derechos LGTBI, más concretamente la protección de la identidad sexual.
- La acción que realiza tiene como resultado una situación prohibida o contraria a alguna norma del ordenamiento. En este caso resulta dificultoso encontrar un precepto que prohíba expresamente este posible acto realizado en fraude de ley, pero si que podríamos encuadrarlo con relativa solvencia en un resultado contrario al ordenamiento jurídico, todo ello sin evitar por supuesto, el debate jurídico.
Para evitar este posible fraude jurídico, la “Ley Trans”, intenta evitar su uso torticero, imposibilitando de alguna manera que una persona cambie continuamente su sexo, con todo lo que ello supone. Es por ello, que el legislador advierte que pasados seis meses desde el cambio en el Registro Civil, sólo se podrá recuperar la mención registral previa mediante una resolución judicial a petición del solicitante, es la llamada jurisdicción voluntaria. Con esto se pretende generar seguridad jurídica y evitar, como se indicaba, el fraude de ley.
Resulta para nosotros relevante, la especial complejidad que supondría probar conforme a derecho y de manera efectiva, que una persona haya realizado todos estos trámites con el ánimo de obtener las prerrogativas expuestas anteriormente, hecho que supone, que todo lo expuesto sea prácticamente papel mojado y una ficción teórica.
Conclusiones
El objetivo de la ley que refleja su preámbulo es desarrollar y garantizar los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales (en adelante, LGTBI) erradicando las situaciones de discriminación, para asegurar que en España se pueda vivir la orientación sexual, la identidad sexual, la expresión de género, las características sexuales y la diversidad familiar con plena libertad.
Mas allá de la más que legítima intención del legislador, nos interesa acudir al apartado que ha suscitado más controversia, y al que hemos dedicado el presente articulo: la rectificación registral.
El derecho al cambio registral de la mención al sexo se basa en el principio de libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la Constitución) y constituye igualmente una proyección del derecho fundamental a la intimidad personal consagrado en artículo 18.1 de la Constitución. A este respecto, el Tribunal Constitucional, en su STC 99/2019, de 18 de julio, estableció que «con ello está permitiendo a la persona adoptar decisiones con eficacia jurídica sobre su identidad. La propia identidad, dentro de la cual se inscriben aspectos como el nombre y el sexo, es una cualidad principal de la persona humana. Establecer la propia identidad no es un acto más de la persona, sino una decisión vital, en el sentido que coloca al sujeto en posición de poder desenvolver su propia personalidad».
Nos llama poderosamente la atención esa eficacia jurídica de la que se habla, ya que es precisamente este instituto, lo que supone, que de una forma tan rápida, efectiva y sobre todo poco tediosa (teniendo en cuenta la maraña burocrática del actual sistema), se produzca un cambio que jurídicamente tiene tanto alcance y más aún hoy en día, donde las sociedades occidentales están en pleno proceso de expansión legislativa a favor de este tipo de políticas, hecho que por otra parte, supone grandes avances para la sociedad, pero conlleva también peligrosas brechas jurídicas como la que relatamos en estas líneas.
Podemos inferir, al igual que ha ocurrido con otras leyes también de reciente creación, que las intenciones del legislador eran precisamente conseguir ese clima de garantía de derechos, que quizás hasta ahora en España no habían tenido su amparo concreto, pero, en nuestra opinión, no puede suponer de ninguna manera que se produzcan situaciones donde la seguridad jurídica se ponga en tela de juicio, y dé alas a todo tipo de individuos con intenciones artificiosas, a utilizar estas medidas como subterfugio para emprender otro tipo de actividades que nada tienen que ver con un problema real de identidad de género, como es el objetivo expuesto en el preámbulo de la “Ley Trans”.
Un artículo de la plataforma Derecho a la Escuela Nacional de Policía “Derechoenp”
