La Sala Penal del Tribunal Supremo ha condenado a penas de multa de entre 1.920 y 2.160 euros por delito de ultraje a la bandera a tres personas que, el 19 de abril de 2016, en la plaza Cívica de la Universidad Autónoma de Barcelona, en presencia de numerosas personas, cogieron una bandera de España de la carpa de la asociación “Societat Civil Catalana”, la rajaron en dos trozos y los dejaron en el suelo. El alto tribunal destaca que no pueden alegar actuar amparados por la libertad de expresión quienes precisamente estaban negando esa libertad a otros, ya que “intolerancia violenta” y “derecho a la crítica” “no son la misma cosa”.
El Supremo estima un recurso de la Fiscalía, a la que se adhirió Societat Civil Catalana, contra la sentencia de la Audiencia de Barcelona, que absolvió a los acusados. El TS repone así la sentencia inicial del Juzgado de lo Penal número 2 de Sabadell, que apreció la comisión del delito de ultraje a la bandera, y confirma las penas que impuso.
El alto tribunal comienza afirmando que el hecho de “rasgar en dos la bandera de España” dejándola tirada en el suelo en una universidad, en un acto con publicidad, encierra el elemento normativo que exige el artículo 543 del Código Penal, que dice textualmente: “Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses”.
Añade que la acción violenta enjuiciada, “lejos de significar una manifestación que fluye del derecho a la libertad de expresión (derecho a la crítica), atenta, por el contrario, frontalmente contra el símbolo que enarbola una asociación que concurre pacíficamente a tal encuentro cívico, en una plaza universitaria, donde los valores democráticos tienen, como símbolo de convivencia, el valor añadido que le proporciona tal institución”.
Los magistrados destacan que no puede ser tomada como referencia la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 13 de marzo de 2018, que analizó un caso sobre la quema de fotos del rey en un acto de contexto independentista y antimonárquico en Girona, concluyendo que tal hecho estuvo amparado por la libertad de expresión. El Supremo indica que los hechos no guardan analogía, el delito aplicado fue distinto (allí fue el de ofensas e injurias al Rey), y el contexto también, ya que uno era un acto en recinto universitario, donde concurrían distintas asociaciones cívicas y partidos políticos y otro en un evento de índole independentista y antimonárquica.
Recuerda primero el tribunal que en este caso se trató de la ofensa a un símbolo nacional, como es la bandera de España, lo que sería igual si se tratase de las banderas de las comunidades autónomas, ya que -destaca la sentencia- el Código Penal no distingue ni en la descripción típica, ni en la asignación del reproche penal, por lo que es tan punible una acción como la otra.
“Lo que hacen los acusados es cometer un acto contra la libertad de expresión, contra la libertad ideológica, y quien así se conduce no puede alegar lo que está negando, precisamente la libertad de los demás para ondear la bandera que es símbolo de España, y, en consecuencia, signo representativo de todos los españoles”, argumenta la sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Julián Sánchez Melgar.
Gesto coactivo y de imposición
El Supremo, que se apoya en la doctrina del Tribunal Constitucional, incide en que los acusados atentaron contra símbolos “que ostentan quienes pacíficamente concurren a la fiesta cívica representativa de la democracia, arrebatándoles el emblema, para, a continuación, delante de una muchedumbre, romperlo y tirarlo al suelo. Es, pues, un gesto violento, coactivo, de imposición, representativo de un talante que no puede considerarse amparado por la libertad de expresión, porque lo que expresa es la intolerancia, de manera que intolerancia violenta y derecho a la crítica no pueden ser la misma cosa”.
“Por eso –añade la sentencia– efectivamente creemos que la acción que llevan a cabo los acusados no está amparada por la libertad de expresión, que tiene un límite expreso en el respeto a la libertad de expresión del contrario y teniendo en cuenta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos niega ese amparo a los que entienden como discurso el odio, término que abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia”.
Considera el tribunal que la singularidad del caso reside en el lugar donde se producen los hechos, y en el contexto en donde se enmarca, como acto público, “precisamente alejado de cualquier signo de intolerancia, sino precisamente en un escenario de concordia entre las diversas ideologías que allí confluían”. “Nos encontramos en el marco de la celebración de la democracia, en donde concurren distintas asociaciones cívicas y partidos políticos, en un ambiente festivo que no puede tildarse sino de un acto claramente pluralista y, además, pacífico. En dicho contexto es donde los acusados, mediante un patente acto coactivo, arrebatan la bandera española que se encontraba en una asociación cívica, para, de forma pública, ante la concurrencia de numerosas personas”, hacerse con tal emblema y rajarlo en dos.
Voto particular discrepante
El magistrado Javier Hernández, 1 de los 5 que firman la sentencia, firma un voto particular discrepante porque considera que la conducta de los acusados no encaja en el delito de ultraje a la bandera, aunque también rechaza que estuvieran amparados por la libertad de expresión. Así, destaca que actuaron de manera injusta, sin cobertura constitucional, lesionando el derecho a la libertad de expresión de los miembros de Societat Civil Catalana a quienes arrebataron la bandera pero concluye que el espacio de tipicidad de este delito debería limitarse a acciones de ultraje que recaigan sobre símbolos que desempeñan una clara y normativa función representativa en los términos precisados en la Ley que regula el uso de la bandera, “pues es la función en esos contextos públicos y oficiales la que otorga, sin interferencias, el valor de la representatividad colectiva”.
Este magistrado explica que los hechos no se pueden recalificar y que el recurso debe acotarse al delito tipificado por el juez de lo Penal como de ultraje a la bandera, aunque considera acertado que la Audiencia Provincial de manera explícita apuntara otros ilícitos penales que no se pueden analizar en el recurso de casación.
El voto particular no comparte el argumento que utilizó la Audiencia Provincial para absolver y que se basaba en que la conducta de los acusados estaba amparada por la libertad de expresión. Esa conducta, según Hernández, “supuso una injusta e injustificable lesión al derecho a la libertad de expresión de quienes pacíficamente, en un campus universitario, en un espacio ad hoc destinado para ello, mostraban la bandera”.
El voto añade que “La conducta expresiva de los acusados -cercana al más desnudo matonismo ideológico, propio de movimientos totalitarios- fue muy alto. Se limitó gravemente el derecho a la libertad ideológica y de expresión de aquellos que pacíficamente exhibían la bandera que resultó finalmente rajada” y por ello concluye que comporta una contradicción constitucional irreductible “afirmar que la libertad de expresión protege a quien instantes antes ha privado a otro, de manera arbitraria, sin justificación alguna, de su derecho a expresarse mediante la exhibición de símbolos respetuosos con la Constitución”.
El magistrado analiza el delito de ultraje a la bandera y la jurisprudencia constitucional y concluye en la necesidad de una interpretación muy estricta que neutralice todo riesgo de castigo a la no adhesión. El voto explica que no cualquier conducta expresiva de rechazo a los símbolos de España o de sus Comunidades Autónomas pueden merecer sanción penal, porque no todas ni mucho menos, reúnen la mínima tasa de idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido por el artículo 543 CP.
