Autor: Eloy Velasco Núñez | Magistrado de la Audiencia Nacional
RESUMEN
Tras unas iniciales cuestiones esenciales sobre la tecnología Blockchain, y sus principales aplicaciones económicas vinculadas a las criptomonedas y, en especial, al bitcoin, pasamos a analizar la escasa jurisprudencia que los cinco últimos años ha acabado llegando a los Juzgados y Tribunales españoles, sobre la que realizamos algunas consideraciones temáticas procesales y penales con alguna aportación crítica.
En lo que hace a los concretos delitos en que el bitcoin aparece involucrado en las aproximadamente 25 causas criminales que han llegado a nuestros Órganos judiciales – repositorio de resoluciones judiciales del CENDOJ del CGPJ español entre 2015 y 2021-, igualmente, junto con complejos procedimientos contra la propiedad intelectual o delitos de daños informáticos, proliferan las estafas mediante el “robo digital de información” -phishing- o por falsas inversiones de trading de alta frecuencia, el tráfico transfronterizo de anfetaminas (speed) y éxtasis (MDMA), y sobre todo el empleo del bitcoin (btc) paca hacer opaca la inversión del producto delictivo, y, en los escalones inferiores de la delincuencia menor, el protagonismo de los “muleros”, quienes, erigiendo la criptomoneda en mero medio de pago, lo que simplemente pretenden es dificultar el rastro económico del producto del delito ajeno -estafas, falsificaciones de moneda, daños informáticos…-, abriendo la puerta a una cada vez más sofisticada modalidad de blanquear capitales, que ahora parece más dolosa, menos “imprudente”.
1.- Cuestiones básicas sobre el Blockchain:
El Blockchain es un sistema distribuido de registros contables entre iguales que usa un algoritmo que negocia la información contenida en esos registros en bloques de datos ordenados y conectados junto con tecnologías criptográficas y de seguridad -que garantizan y protegen su inmutabilidad- para alcanzar y mantener la integridad de los mismos.
En consecuencia, se trata de una Red descentralizada que suele usarse para el intercambio –virtual- de activos y valores tangibles (dinero, títulos, información), que usa un controlador compartido (sea público o privado), y que registra el histórico de transacciones electrónicas que ocurren en una red P2P -descentralizada e interactiva- entre iguales.
Destacamos de ésta definición ciertas características que lo singularizan:
-Es un sistema distribuido entre iguales en una Red de usuarios (con identificación única para cada uno): pergeñando un instrumento altamente democrático, no centralizado y sin gobierno singular ni superior.
-Establece un procedimiento inmediato de control compartido que garantiza el sellado digital de tiempo (time stamping), mediante un método que verifica su corrección y que permite a un tercero impugnar la validez del sello de tiempo: lo que supone poner el control en los miembros del grupo, entre iguales, sin nadie por encima ni superior.
-La verificación se hace a través de funciones hash -algoritmo matemático que transforma un bloque de datos en una serie de caracteres con una longitud fija, siempre la misma-. Las funciones hash se pueden agrupar creando estructuras más complejas (árboles hash o merkle trees), que verifican que cualquier dato almacenado, usado y transferido no haya sufrido daños, ni cambios, asegurando que los datos o transferencias recibidos de otros pares de una Red, se reciben sin alteraciones, aflorando una de sus características más singulares: la integridad, inalterabilidad y, en consecuencia, gran dificultad en ser falsificado.
-Por otra parte, registra en bloques de datos ordenados y conectados –cada transacción que se completa se muestra cronológicamente en un bloque, y cada bloque se une a otros bloques que forman la cadena-, alcanzando y manteniendo registrada la integridad de la información y
-lo hace con tecnologías criptográficas que aportan seguridad y confidencialidad a la información.
En definitiva, almacena de forma creciente datos ordenados en el tiempo, sin posibilidad de modificar ni revisar, y los confirma, mediante un proceso abierto y competitivo entre los nodos participantes, guardando las transacciones y registrando los cambios.
De modo que el blockchain presenta como ventajas:
–Transparencia, todos los nodos -ordenadores conectados a la red- ven los cambios en tiempo real, lo que aporta rapidez, y no alteración ni manipulación de lo transmitido. Una vez agregada la información a la cadena, nadie puede eliminarla o alterarla. Y al operar en tiempo real, se agrega rápidamente lo que aumenta la dificultad de manipularlo. Hay nodos con mayor permiso (los intervinientes concretos en la transacción tienen acceso a todos los detalles) mientras que los demás –que controlan- tienen un permiso menor.
–Descentralización, la no intermediación, pues las partes o nodos de la Red, trabajan entre sí, directamente de parte a parte, sin intermediarios, de persona a persona, de punto a punto (P2P), lo que aporta rapidez y abarata costes. Al no pertenecer a ningún Estado, y poderse usar por igual por todo el mundo, no lo controlan las Instituciones ni corporaciones, sino los propios usuarios. De esa manera se evitan los riesgos de ataques centralizados, haciendo a todos sus usuarios igual de honestos y evitando que los bienes que incorporan sean intervenidos, deviniendo difícilmente embargables sin el conocimiento de la clave privada.
–Seguridad, economía y rapidez, la cadena es prácticamente inmutable, inalterable, imborrable, irreversible (una vez hecha la transacción, no tiene vuelta atrás) y fácil de verificar su corrección. Las cadenas de bloques se configuran como un único libro de contabilidad compartido, aumentando su fiabilidad y transparencia, haciendo desaparecer a los intermediarios, reduciendo sus costes y tiempos. El sistema registra las transacciones según su orden lógico de producción y usa la criptografía para la identificación, autenticación y autorización, aportando seguridad a los datos, que hacen difícil su falsificación o duplicación.
–Confianza y confidencialidad, son los usuarios de la Red quienes garantizan que no se manipula ni altera la información y lo hacen de manera mecanizada y securizada. Los participantes son iguales y usan los mismos protocolos, pues no se basan en una infraestructura de confianza, sino en un mecanismo de consenso. Además, suele haber convertibilidad, de manera que, en el caso de las monedas virtuales, se suelen poder cambiar a monedas fiduciarias. En lo que a la confidencialidad se refiere, no es necesario revelar la identidad para poder transaccionar, y eso, preserva la identidad. E individualiza la transacción mediante un sistema de claves que son en parte públicas, y en parte secretas, permitiendo la singularidad a la vez que el anonimato.
Por el contrario, las desventajas son:
–Falta de privacidad, como las transacciones se guardan y registran (aunque encriptadas, se conserva su historial), los detalles de las mismas son accesibles para todos los componentes de la Red. El Blockchain es de una construcción técnica compleja que no permite hacer cambios ni actualizaciones.
–Falta de flexibilidad, establecen procedimientos que se conciben a largo plazo, no operativos frente a vicisitudes no programadas, ya que se ejecuta automáticamente sobre un código determinado.
–Falta de aceptación legal, la adquisición de bienes o servicios se funda en la aceptación consensuada de las partes, no hay una Autoridad oficial por encima de ellas que obligue a nada, estableciendo un sistema muy parecido al trueque, eso sí, entre quienes lo conocen y lo usan, que no son tantos.
–Tamaño crítico y escalabilidad limitada, con pocos nodos (partes), el sistema es vulnerable –para mantenerlo, se precisa de una masa crítica de nodos honestos- y también, difícil de mantener. Como para continuar el proceso de añadir bloques a la cadena, se requieren soluciones complejas de hash, la velocidad se reduce y se limita su escalabilidad.
–Modelo de seguridad, lo constituye la criptografía asimétrica tanto para identificar o autenticar a los usuarios, como para autorizar las transacciones. No hay seguridad adicional más allá de la que aporta la clave privada (que se agrega a la pública, que conocen todas las partes, en cada operación, de forma similar a la firma digital)
–Antiecológico, una transacción mediante Blockchain, consume 460.000 veces más electricidad que una bancaria. Luego su verdadero coste elevado es el computacional necesario para resolver un hash o para proporcionar una prueba de trabajo.
–Centralidad oculta, la naturaleza distribuida se socava porque los premios y las carreras por alcanzarlos, los consiguen los que tienen acceso a máquinas potentes. Los fuertes en la Red pueden abusar sobre los débiles.
2.- Cuestiones básicas sobre las criptomonedas:
Una “moneda virtual” (Banco Central Europeo.2014) es:
– una representación digital de valor,
– que no es emitida por un Banco central, ni por una Autoridad pública,
– no necesariamente conectada al dinero fiduciario,
– pero que es aceptada como medio de pago y
– puede ser transferida, almacenada o intercambiada electrónicamente.
Se denominará “criptomoneda”, si usa criptografía para proteger sus transacciones y el control de creación de nueva moneda, exteriorizándose a modo de secuencia de bits cifrados, que pueden transmitirse y almacenarse en una Red.
La más conocida y admitida de las que se basan en la Red Blockchain es el “bitcoin”, pero hay muchas otras (más de 2000 monedas virtuales diferentes) basadas en el Blockchain que, únicamente varían en :
-su cantidad de monedas
-su velocidad de confirmación de la transacción
-su algoritmo de cifrado.
El valor de la moneda virtual se desarrolla en el mercado propio de las criptomonedas, formado por Plataformas (v. gr: kraken, blockchain info…) en las que las principales monedas virtuales, cotizan en tiempo real, claro está, en un mercado no regulado, y sin supervisor.
Las criptomonedas usan algoritmos matemáticos y un registro de contabilidad público (Blockchain) para asegurar la legitimidad de cada transacción y evitar el fraude.
Así, cada transacción que se completa se muestra junto con otras en un mismo bloque, siendo verificadas por sus usuarios, de manera que cada bloque se une a otros bloques para formar una cadena.
Cada bloque contiene la información relevante de la transacción (moneda, identidad cifrada, título de propiedad), y cada usuario de la red recibe un bloque para trabajar que plantea un problema matemático complejo que debe completar en el mínimo tiempo posible.
Verificadas las transacciones, pasan a formar parte de un registro permanente de las mismas que se almacena con el resto de bloques de la red.
En lo que hace a su naturaleza jurídica, nos debatimos entre las siguientes:
–Título valor: ya que es un medio electrónico que incorpora el derecho a una determinada cantidad de dinero. Clasificarlo así presenta el problema de que el título depende de que otro usuario acepte “su” valor –lo adquiera, dé algo a cambio-, ya que al no regirlo ninguna Autoridad, no existe un reconocimiento legal del título.
–Bien mueble digital: producto electrónico, intangible, semejante a un software, pero de propiedad privada. También podría considerársele como una aportación no dineraria de valor.
–Divisa o medio de pago: ya que se utiliza como unidad de medida de valor del precio de bienes y servicios y sirve como medio de ahorro, pese a que genera inseguridad, dado que no lo respalda ningún Estado ni Banco central.
La sentencia TJUE de 22/10/15, señala que la operación de cambio de bitcoines a euros debe considerarse como una prestación de servicio a título oneroso, configurando al bitcoin como un medio de pago –la AEAT suele darle esa misma naturaleza-, pero no como una divisa dado que no la respalda ningún Estado, de manera que, desde el punto de vista fiscal, la criptomoneda está sujeta, aunque exenta del IVA.
Al ser la criptomoneda un bien mueble digital, virtual, su titularidad es un derecho de propiedad sobre algo inmaterial, de manera que cuando se usa para adquirir bienes materiales a cambio, opera como contravalor, siendo la calificación jurídica de la misma más propia del trueque que de la venta, debiéndose dilucidar su problemática a través de las disposiciones legales que regulan la permuta.
3.- El Bitcoin:
El bitcoin es una criptomoneda entre iguales que bascula sobre un sistema monetario distribuido que facilita transacciones anónimas, relativamente seguras, sin necesidad de Autoridad centralizada.
Sus propios usuarios, a través de un software de código abierto y un algoritmo inteligente, facilitan seguridad y anonimato a todo el sistema distribuido.
A diferencia del dinero fiduciario, no hay una Autoridad central que la respalde ni regule, ante la que reclamar en caso de discrepancia.
Como dinero virtual que es, no está sometido a ninguna regulación.
Lo emiten y controlan sus creadores, y se usa y acepta entre miembros de una comunidad específica.
Anunciado por Satoshi Nakamoto en 1 de noviembre de 2008, se creó para descentralizar pagos entre usuarios, eliminando la necesidad de la presencia en sus transacciones de intermediarios financieros (Bancos, entidades de crédito, sociedades gestoras de medios de pago, tarjetas –Visa, MasterCard- o plataformas de intercambio –Paypal-…)
Es una solución basada en redes entre pares (P2P) que mantiene registros de transacciones que no pueden ser alteradas sin tener que realizar complejos cálculos matemáticos para recomponer todo el sistema.
Se definió el “bitcoin” como un sistema de efectivo electrónico, completamente P2P, sin terceros intermediarios de confianza.
En consecuencia, pretende ser dinero virtual no regulado, controlado por sus usuarios, y securizado en función del uso que hace de criptografía en clave asimétrica.
No se le debe confundir con el “dinero electrónico”, porque este, a diferencia de aquel, se mueve en divisa fiduciaria.
En consecuencia, es un bien inmaterial mueble, digital, no fungible, en forma de documento electrónico, susceptible de propiedad privada y gestionado informáticamente a través de una clave pública y otra privada, descentralizadamente, sin Autoridad de emisión o control, apoyada en una red de distribución persona a persona, a través de nodos interconectados (ordenadores/usuarios) que verifican colectivamente las transferencias y ponen en conocimiento de los demás que la validan y que encierra una unidad de cuenta definida mediante tecnología informática y criptográfica, sustentada en las potencialidades del Blockchain, de la que es su aplicación más conocida, esto es, basada en un modelo operativo descentralizado, sin Autoridad de emisión y con un registro en cadena propio.
Se usa como contraprestación en transacciones (irrepetibles, rápidas, baratas, no controladas por intermediario), mediante operaciones irreversibles, no susceptibles de copia, transmitidas entre cuentas abiertas.
La verificación de haberse producido con éxito una transferencia, se realiza colectivamente, de manera que cada cesión se publica en la red (a modo de libro de contabilidad) y los nodos pueden tratar de hallar la solución a un sistema de ecuaciones complejo, de modo que quien verifique una transacción lo pone en conocimiento de los demás, que pueden validarla.
De esta forma, mediante la confianza en la Red distribuida, desaparece el tercero de confianza (Banco, compañía gestora de tarjetas de crédito…), los intermediarios, en suma, y las transacciones se aceleran, no permitiendo que se pierdan oportunidades de negocio.
Sus instrumentos de funcionamiento son pues el software libre, la red peer to peer (P2P) y la criptografía, caracterizándolo su voluntariedad –depende de la confianza de los usuarios- y su naturaleza descentralizada –ya que no lo dirige ni controla ninguna Autoridad intermediaria-, pues la validación de sus transacciones la desarrollan los llamados “mineros” en unos 15 minutos, y quedan registradas en la base de datos digital que es el Blockchain.
Sólo se crearán 21 millones de btc, siguiendo un algoritmo determinado.
En enero de 2.021 ya se habían “minado” o creado más de 18´8 de esos 21 millones de btc, calculándose que el último bitcoin se extractará el año 2.140.
Se divide en unidades menores que son:
-el Satoshi (cien millonésimas de btc)
-el milibitcoin (0´001 btc) y
-el microbitcoin (0´000001 btc).
Siguiendo el esquema anterior para esta Red, el Bitcoin presenta las siguientes ventajas:
-Es una moneda de uso universal
-Altamente divisible (hasta 8 decimales), densa en valor (una dirección o monedero -wallet- puede tener millones de euros) e inmediatamente reconocible.
-No pertenece ni está controlada por ningún Estado, Banco o institución de confianza.
-No censura. Nadie puede censurar transacciones válidas.
-Código abierto. Lo que permite accesibilidad a cualquiera.
-Su valor es convertible en otras divisas, incluidas las fiduciarias.
-Funciona sin necesidad de intermediarios.
-Es difícil de falsificar.
-No lleva recargos usarla o transaccionar con ella.
-Pseudonimización. No se requiere identificarse para participar en la Red. No identifica a su usuario.
-No es intervenible ni congelable.
-Es de transacción irreversible.
-No tiene un soporte físico.
-Tampoco tiene regulación legal.
-Acelera las transacciones (al carecer de centralidad).
-Si se usa sin conexión a Internet incrementa su seguridad.
Pero a su vez también se puede predicar del Bitcoin una serie de desventajas:
-Carece de regulación y supervisión.
-Su convertibilidad no está garantizada.
-Sufre una gran fluctuación monetaria (el 19 de enero de 2021, un Bitcoin cotizaba a 36.000 $ y dos días después, el 21 de enero de 2021, lo hacía a 30.842, esto es un 14´4 % menos).
-Nada asegura que si se paga con ella, la contraparte va a dar su contraprestación a cambio.
-Tiene gran volatilidad: seis veces más que el índice bursátil S & P, y trece más que la del oro.
-Se basa en un sistema complejo que se funda en la credibilidad de sus usuarios.
-Es fácilmente usable por delincuentes, y se presta al blanqueo de capitales (Silk Road, era una web que comercializó mediante Bitcoin más de doscientos millones de dólares en droga).
-Piratas informáticos con altos conocimientos pueden “robar” los monederos en que se custodian los Bitcoines.
-No presenta solución a contingencias como un borrado accidental del monedero a una avería involuntaria en la Red.
4.- Cuestiones básicas sobre minería: la creación del Bitcoin:
Para la creación del Bitcoin se usa un sistema de prueba de trabajo que simula el minado de materias primas.
Los “mineros” dedican sus recursos de tiempo, energía, procesamiento y amortización de máquina para resolver un desafío criptográfico complejo.
La red premia con un número predeterminado de bitcoines (btc) al “minero” que da con la solución del problema matemático, y a la vez, aumenta/disminuye la dificultad del desafío, de manera que, de media, los “mineros” obtengan una solución válida cada 10 minutos, para conseguir mantener la oferta de btc predecible en el tiempo.
Como los “mineros” compiten por ser los más eficientes en el tiempo, el valor real de los btc minados se acerca a su coste de producción, a diferencia de lo que ocurre con el dinero fiduciario, en que el valor real es mayor que el coste de producción.
El Bitcoin es una secuencia de bits cifrados, que se transmiten o almacenan en una red en cadena de bloques, de manera que son señales digitales que se desarrollan usando diferentes funciones criptográficas y que tienen diferentes valores en función de su fecha de creación, número de usuarios, extensión de los volúmenes de red y transacción, casi todos de código abierto y cuyo código fuente está disponible para su descarga y modificación en las plataformas de código compartido.
Los “mineros” hacen el procesamiento de las transacciones en bloques (resolviendo problemas matemáticos usando ordenadores potentes), y a veces aliándose entre sí en “pools”, para ganarse el derecho de añadir “una nueva página” al libro de contabilidad público de la criptomoneda que se mine.
Se convierten así los “mineros” en la columna vertebral de la red distribuida de moneda, actuando como nodos peer to peer que mantienen el consenso en la Red.
Usan la información del bloque y emplean una fórmula matemática compleja para convertirlo en una secuencia alfanumérica (hash) que se agrega al final del mismo y que se tomará como referencia para poder añadir el bloque siguiente.
Al resolver un bloque, validan las transacciones que contiene.
Por esa actividad los “mineros” son recompensados –uno sólo cada vez, el primero que resuelve el problema añadiendo un bloque a la cadena- con criptomonedas. Es la “comisión” -paradójico en un sistema que trata de abolir los intermediarios y los comisionistas- que obtienen de los usuarios por confirmarles las transacciones en el menor tiempo posible, la comisión (decrece por cada 210.000 bloques creados) por mantener funcionando la Red en todo momento, por mantener la cadena ayudando a los desarrolladores de la criptomoneda.
En consecuencia, la creación/emisión del bitcoin se realiza mediante una rutina matemática preestablecida con calendario prefijado, generada y distribuida aleatoriamente, cuya incorporación se ejecuta mediante la solución a un problema de cálculo complejo (a través de un software cliente gratuito), que una vez validado por otros miembros de la red, se incorpora –inmutable- a la cadena de bloques, generando un histórico de operaciones que figuran en él a modo de registro maestro o libro mayor del sistema.
El control del patrón de crecimiento de la masa de bitcoines lo realiza el mayor o menor número de nodos que compiten entre sí para hallar la solución al complejo problema matemático.
Por otra parte, los bitcoines, salvo para quien los crea mediante minería, se suelen adquirir en el mercado secundario descentralizado, donde las unidades monetarias de bitcoin cotizan contra otras divisas o metales preciosos –mediante el juego de la oferta y la demanda-, normalmente a través de plataformas digitales de compraventa o intercambio de btc (exchanges) que las truecan por moneda fiduciaria u otro activo-.
Como en los mercados de divisa fiduciaria, el de criptomonedas está formado por Plataformas donde las principales monedas virtuales cotizan en tiempo real. Pero es un mercado que carece de supervisor y no suele estar regulado.
También se pueden gestionar en cajeros automáticos, en persona o en mercados underground (especialmente a través de la Dark net, o red oscura, v. gr.: usando la red TOR, …)
Una vez adquirida, su tenencia se acredita mediante la posesión de una clave formada por una secuencia pública y otra privada completa por el usuario.
Para ello, usando una “aplicación bitcoin” –hay muchas, de manera que no las confeccione la misma entidad, para mantener la descentralización-, lo primero que hay que hacer es crear en ella una “dirección bitcoin”, que es tan fácil como crear una dirección de correo, funcionando de una manera semejante.
Se pueden crear tantas “direcciones bitcoin” como se quiera, pues todas son gratuitas y no hace falta registrarlas en ninguna institución o empresa,
Por lo que –para aumentar su seguridad- se pueden crear sin necesidad de conexión a Internet.
La “dirección bitcoin” se genera mediante unos parámetros matemáticos que logran hacer que todas las direcciones sean únicas y que no haya nunca dos iguales.
Cada “dirección bitcoin” consta, como hemos señalado, de dos partes diferenciadas (correlacionadas matemáticamente):
-una dirección pública: que es la parte con la que el usuario se identifica frente a terceros, permitiendo a quien la conoce, enviar dinero a ella y
-una dirección privada: que además de permitir autentificar al usuario, deja acceder los fondos que se tengan en esa dirección o realizar envíos (lo que es tan fácil como enviar un correo electrónico).
Gráficamente podríamos decir que la “dirección bitcoin” es un equivalente a una “cuenta corriente”, y su clave privada, un a modo de pin de acceso.
La mayoría de las “aplicaciones bitcoin” se aseguran de mantener la clave privada protegida bajo alguna contraseña (cifrada).
Poseer una clave privada permite controlar el btc.
La clave privada además de guardada en una cartera electrónica –wallet– se puede memorizar, pues es una frase más o menos larga.
La dirección bitcoin es un seudónimo que no refleja la identidad de su propietario. Si a ello se suma la clave privada, es difícil de confiscar.
El btc es de gestión plural, pero anónima y susceptible de propiedad privada.
Por su parte el monedero (wallet o cartera virtual) es otra aplicación de software e interfaz, un archivo que contiene claves criptográficas, que permite acceder a la dirección blockchain donde se encuentran almacenados un número determinado de criptomonedas.
A través de él se reciben y envían de unos usuarios a otros, transacciones no intermediadas.
Para aumentar la seguridad, se usa la llamada “cartera fría”, que es un dispositivo físico, sin conexión a Internet, que almacena en su interior una cantidad determinada de criptomonedas.
Por otra parte, en lo que hace a las transferencias, como decimos, se realizan directamente entre ordenante y beneficiario, sin intermediario alguno.
El ordenante firma su transacción con su clave privada y añade la clave pública del beneficiario, permitiendo al receptor verificar la legitimidad de la cadena de propiedad de la moneda virtual.
La confirmación de la transacción se realiza por parte de los nodos de la Red, de manera que un bloque únicamente contiene transacciones validadas realizadas con criptomonedas que nunca antes habían sido usadas.
El tiempo en hacerlo varía entre 10 minutos y una hora.
Concluyendo, la transacción es irrepetible, rápida, barata, no controlada, irreversible, no susceptible de copia, validada por mineros y registrada en una base de datos digital pública (Blockchain) de prácticamente imposible modificabilidad.
5.- Aspectos penales y procesales vinculados al Blockchain y especialmente a las criptomonedas (análisis de la jurisprudencia):
Aunque la ideación y puesta en marcha de las criptomonedas y concretamente la más exitosa de todas ellas: el bitcoin, pudo perseguir una inicial intención de universalizar, democratizar y abaratar el uso de las transacciones con monedas, a la vez que abrirlo al comercio informático y a los intercambios de valor que operan en él, a medida que va pasando el tiempo, y con honrosas excepciones, el bitcoin está quedando para inversiones de alto riesgo -muy especulativas y como “valor refugio” o “reserva” semejando el patrón oro del pasado- y, a la vez, como una herramienta de amplio uso entre la ciberdelincuencia -que tanto aumenta su demanda que está consiguiendo incrementos considerables de su valor-.
Cierto que dentro de lo que globalmente denominamos ciberdelincuencia, han aparecido vinculaciones al bitcoin de diferente intensidad: unas, extremadamente sofisticadas por su relación con delincuentes con amplios conocimientos en técnicas informáticas que además de programar, confeccionar y vender reclamos y herramientas en la Red (y muchos en la Red oscura), se han puesto a disposición de grandes estructuras criminales, o han difundido y enseñado cómo valerse de ellas, y otras, que ya empiezan a hacerse clásicas, que emplean simples usuarios de la Red para procurar su impunidad, que van llegando poco a poco a nuestros Juzgados y Tribunales.
En las primeras se mueven tan altas cantidades económicas que ya se han superado los ingresos dinerarios que aportaban delitos más clásicos, como el narcotráfico, cuyo mercado van invadiendo cada vez más, surgen modalidades cibernéticas de delitos comunes -robo de monederos, estructuras de blanqueo de capitales en ciertas exchanges, etc.- y aparecen clásicas y nuevas organizaciones y grupos criminales, cuyos homicidios, defraudaciones y resto de actividad criminal utiliza el bitcoin como medio de pago común.
En las segundas, delincuentes comunes y solitarios se aprovechan de ciertas características y ventajas de la moneda virtual para evolucionar o mudar la delincuencia clásica menor.
En ambas, normalmente se va incorporando gente joven, tanto de autor como de víctima, evidenciando la incidencia que la transformación digital también está operando en la evolución criminal, y que, bajo ningún concepto, ni desaparece ni disminuye, sino que a lo más se está adaptando, transformando el panorama delincuencial.
En lo que hace a los concretos delitos en que el bitcoin aparece involucrado en causas criminales que han llegado a nuestros Órganos judiciales -en las aproximadamente 25 resoluciones que hemos encontrado con esa voz en el repositorio de resoluciones judiciales del CENDOJ del CGPJ español entre 2015 y 2021-, igualmente, junto con complejos procedimientos contra la propiedad intelectual por venta de decodificadores digitales, estafas mediante el “robo digital de información” -phishing- o por falsas inversiones de trading de alta frecuencia, o tráfico transfronterizo de anfetaminas (speed) y éxtasis (MDMA), -en alguno de los cuales lo sofisticado es la inversión del producto delictivo en minería bitcoin-, en los demás, y sobre todo en los escalones inferiores de la delincuencia menor, donde surgen los llamados “muleros” por doquier, la criptomoneda es mero medio de pago que persigue normalmente dificultar el rastro económico del delito -estafas, falsificaciones de moneda, daños informáticos…-, abriendo la puerta a una nueva modalidad de blanquear capitales, que cada vez parece menos “imprudente”, esto es, que cada vez aparece como más dolosa.
En efecto, y entrando en casos concretos, varias resoluciones se refieren a una operación pendiente de enjuiciamiento en un Juzgado gallego donde se imputa a una organización delictiva la venta de decodificadores digitales bajo la subsunción en un delito contra la propiedad intelectual (posiblemente del Art. 270.5 c) CP, ya que de ser el del Art. 286 CP se trataría de un delito contra el mercado y los consumidores), cuyas ilícitas ganancias se encubren y ocultan mediante inversiones en minería de btc que se ejecuta por colaboradores que usan para hacerlo mineros btc y fuentes de alimentación de los mismos, que luego se cambian en moneda fiduciaria, incurriendo en un presunto delito de blanqueo de capitales del Art. 301 CP, otro de posible delito fiscal del Art. 305 CP por no tributar las irregulares ganancias (Autos 515/2017 de 7 de julio y 208/2017 de 23 de marzo de la s 5ª AP Vigo) y en otro presunto de defraudación de fluido eléctrico del Art. 255 CP (Auto 483/2017, de 30 de junio s 5ª AP Vigo) al consumir los equipos informáticos mineros abundante electricidad ajena sin pagarla regularmente.
En las mismas, como los 36 mineros btc y sus 36 fuentes de alimentación dedicadas a la minería btc, han sido ocupadas judicialmente, junto con otros efectos (letras de cambio, pagarés y contratos de cesión de créditos apoyados en esa inversión en centros de minería btc) que se devalúan con el paso del tiempo que va desde su ocupación hasta el juicio oral, los problemas jurídicos que se dilucidan son:
– los referentes a si los (equipos informáticos) mineros btc y sus alimentadores energéticos constituyen efectos del delito de blanqueo de capitales -y por lo tanto si son o no decomisables, aquí ex Art. 301.5 CP, aunque para otros delitos valdría el Art. 127 octies 1 CP-, concluyendo el Auto 483/2017 de 30 de junio de la AP 5ª de Vigo que sí, al aparecer como efectos usados para encubrir y ocultar las ilícitas ganancias de una previa actividad delictiva -aunque sea de tercero connivente- de venta ilícita de decodificadores de señal digital, que de esa forma canalizan para acabar coinvirtiendo los btc en dinero fiduciario.
– si tales efectos presuntamente delictivos puestos a disposición judicial son o no realizables anticipadamente, cuestión que aborda el Auto 142/2018, de 20 de marzo, de la misma sección 5ª de la AP de Vigo, indicando, primero, que conforme al Art. 367 bis LECrim tienen la consideración de “efectos judiciales” todos los bienes puestos a disposición judicial, ya sea por obra de embargo, incautación o aprehensión, siempre que se hagan en el curso de un procedimiento judicial; segundo, que son realizables -convertibles en dinero, más fácil de custodiar-, aun antes del pronunciamiento o la firmeza del fallo, ex Art. 367 quáter LECrim, si no son piezas de convicción conservables para el juicio, siempre que se deprecian sustancialmente por el transcurso del tiempo; y tercero, que, una vez descontados los gastos de su realización y custodia, ex Art. 367 quinquies LECrim se ingresa en la cuenta de consignaciones judicial su cantidad quedando afecta al pago de responsabilidades civiles y costas.
– En el caso concreto de ocupación de btc, -activos intangibles, cuya posesión de la clave privada conoce el inculpado- cabe que su custodia -depósito– la lleve a cabo la propia parte investigada, el Juzgado -normalmente guardando su secuencia de 256 bits en la caja fuerte del Letrado de Administración de Justicia- o un tercero, intermediario gestor de monederos al que se transfiera o para el que se cree temporalmente el wallet, -lo que puede ser remunerable-; cabe el embargo de su valor al momento de su venta (Auto 22/12/2017, de J1ªI e I 2 de Redondela) que puede operar en fase de instrucción, para custodiar su equivalente en dinero fiduciario -ahora sí, en la cuenta de consignaciones judiciales-; venta de btc intervenidos judicialmente, que ni tiene por qué hacerse en la misma casa de cambio -exchange-, ni el mismo día, pues puede prolongarse hasta un mes (Auto 527/2018, de 31 de octubre, s 5ª AP Vigo), y en la que conviene la presencia y participación de los titulares de los propios btc.
Por otra parte, dos resoluciones de un Tribunal canario, respectivamente, condenan a personas diferentes, unas por confesión y otra en conformidad, ex Art. 368.1 CP como delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y dos con la agravación de cantidad de notoria importancia del Art. 369.1.5 CP, sendas importaciones de anfetaminas y éxtasis (MDMA) llegadas a la isla tinerfeña mediante envíos postales vigilados procedentes de Alemania -que coopera con España en la incautación de la droga-, negociadas por los diversos condenados a través de la red TOR, en la Dark net, donde el protagonismo de los btc es que operan como su medio de pago realizado a través de una cuenta para ingresos en efectivo con la finalidad -anonimato- de no dejar rastro identificativo ni de su vendedor ni del comprador (s 29/2018, de 29 de enero, s 2ª Santa Cruz de Tenerife), donde la peculiaridad opera en la s 294/2018, de 3 de octubre s 2 ª Santa Cruz de Tenerife, porque decomisa, en favor del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas, el material informático ocupado para el pago -entendemos que ex Art. 127.1 CP por ser instrumento de ejecución del delito- de los btc.
En otro ámbito muy diferente, también en una resolución de conformidad, la sentencia 150/2019 de 23 de mayo del Juzgado de lo Penal 1 de Cartagena, condena por delito de daños informáticos del Art. 264.1 CP, a un trabajador de una empresas marítima que al tener las claves del servidor de la mercantil cambió en sus servidores DNS los dominios de tres corporaciones autorizadas, de modo que impidió que durante 5 días se pudiera acceder a los mismos, paralizando totalmente su sistema informático y los correos electrónicos vinculados, ocasionándoles 17.000 euros de perjuicio.
La peculiaridad en este caso es que, además, envió mails a los trabajadores y a la empresa, solicitándoles 77´5 btc -evaluables al momento de la acción, 2015, y no al día de su enjuiciamiento, 2019- a cambio de reintegrar la operatividad de los servicios secuestrados, en una petición de rescate -fenómeno ransom- que el Juzgado no sanciona -podría ir en concurso con el delito sancionado por otro de extorsión del Art. 243 CP si entendiéramos que es suficientemente “intimidante”-, porque “no tenía intención de obtener cantidad alguna puesto que el código de cartera btc que proporcionó a la empresa lo escogió al azar, no era de su titularidad ni conocía a quién le pertenecía”.
En lo que hace a la delincuencia más común, el btc es el protagonista de la mayor parte de las causas analizadas como consecuencia de su empleo en delitos de estafa y singularmente, en el blanqueo de capitales procedentes de las defraudaciones, u otros delitos que aportan rédito económico, como es el caso del de distribución de moneda falsificada -billetes falsos que se venden a cambio de btc-, que se ejecutan a través de los servicios y productos que se ofrecen por Internet.
En lo que se refiere a este último, la s 388/2020, de 7 de octubre, s 3ª Madrid, condena en conformidad, ex Art. 386.2.2 CP, por tenencia de moneda falsa para su distribución con decomiso de los billetes falsos intervenidos, a una persona que a través de la dark net hace que envíen desde Austria -donde gracias a la cooperación española se desmanteló la falsificadora- 50 billetes mendaces de 10 euros a otro que le paga a cambio mucho menos del valor facial, y lo hace en btc, con intención de no dejar rastro ni del adquirente ni del vendedor. La s 84/2019, de 21 de febrero de la s 3ª AP Zaragoza, a su vez, también de conformidad, condena ex Art. 386.1.1 y 387 CP a una persona que a través de Internet, y dados sus amplios conocimientos informáticos, adquiere material pagándolo con btc, con el que fabrica y ofrece a terceros billetes mendaces de 50 euros que llegaba a introducir en el mercado con la ayuda de colaboradores.
Respecto de la estafa, en unos casos, se trata de alguna organización criminal que, mediante técnicas phishing -comprometiendo instrumentos de pago que clonan o roban a través de brechas de seguridad-, consigue datos reales de tarjetas bancarias de terceras personas, o de simples acusados en solitario (ver s 308/2017, de 14 de julio, de la s 1ª AP Lleida) que los compra a bajo precio con btc, -con el objeto de anonimizarse-, a terceros asentados en Asia que, ya robados, los venden por Internet, y con los que después adquiere on line productos bajo identidades supuestas o inventadas -redoblando la opacidad, entorpeciendo su posible identificación, nuevamente- o aportando teléfonos con tarjeta prepago, y de los que disfruta o que revende, incurriendo en la estafa penada en el Art. 248.2 c), 249 y 74 CP, donde, como insistimos, el papel de la criptomoneda no es sino el de asegurar la imposibilidad de averiguar la identidad de quien compra y vende fraudulentamente, entorpeciendo las investigaciones, al dificultar la obtención de datos reales identificativos en las transacciones concernidas.
En otros (ver Autos 704/2109, de 10 de octubre, 482/2019, de 20 de junio y 292/2019, de 11 de abril, todos de la s 29ª AP Madrid), la presunta organización criminal se apodera mediante técnicas phishing de los datos bancarios de ciertas víctimas con los que realiza disposiciones ilícitas de efectivo con las que adquiere cupones de empresa gamer que canjean después por btc con los que recargan monederos electrónicos cuyas IP se hallan en Marruecos. Se subsumirían en los mismos Arts. 248.2 c), 249 y 74 CP.
Y en otros, los más numerosos, simplemente urden reclamos engañosos en productos o servicios de Internet -alquileres Airbnb, venta de bienes de segunda mano por Wallapop, etc…- que no existen, o no se van a prestar, cuyo importe en contraprestación envía la víctima que erróneamente cree estar adquiriéndolo, a una cuenta bancaria de un “mulero”, que lo blanquea.
Estén donde estén los estafadores que urden el engaño sobre el producto o servicio que no prestan, las investigaciones penales avanzan porque lo que sí se detecta es quién es el beneficiario de la cuenta bancaria (el “mulero”) donde se ingresa el dinero de la víctima
Normalmente el “mulero” desconoce detalles de quién le hace el envío, -tampoco es que le importe mucho, ignorancia deliberada-, y su labor consiste en convertir en btc el importe de lo que otro ha defraudado -esto es, en hacerlo opaco usando el anonimato que aporta la moneda virtual- para después remitírselo a aquel, tras descontar un porcentaje, que es su comisión o retribución por hacerlo.
Si entendiéramos que hay suficiente conexión delictiva entre el “mulero” y el Phisher, tendríamos que considerar que el aporte causal del primero le convierte en coautor o cooperador necesario de la estafa cuyo elemento del desplazamiento patrimonial auxilia a consumar, aportando el receptáculo en el que se recibe el dinero.
Que esa comunicación se despliegue mediante Internet, correo electrónico, o tecnológicamente, que los contactados radiquen en localizaciones geográficas diferentes y que no se conozcan físicamente entre sí, no empece a que haya suficiente permanencia en el contacto que justifique el “pactum scaeleris” mediante el que el “mulero” se encarga de asegurar el agotamiento del disfrute del producto delictivo, convirtiéndole en cooperador necesario de la estafa.
Así lo entiende la s 235/2020, de 27 de mayo, de la s 3ª AP Cantabria, donde el acusado -que calla el pacto con el phisher- trata de confundir a la Sala alegando que creía que el ingreso de la víctima era para que le comprara btc, cuando aquella demuestra que era para alquilar un inmueble en Santander como figuraba en la web que aportaba la cuenta bancaria del acusado, que nunca le alquiló nada, amén de no haberle devuelto el importe a que le condena a devolver el Juzgado.
Sí que triunfa el acusado de la s 646/2019, de 18 de octubre, de la s 7ª AP Barcelona, que consigue que revoquen la acertada condena de la instancia por delito leve de estafa, -callando el pacto con el phisher-, al confundir al órgano ad quem, que entiende que es verosímil que recibiera el dinero de la víctima para comprar btc, en vez de para comprar una consola playStation 4, que es lo que realmente se ofertaba en la web delictiva en Internet, donde jugaba un más que diáfano papel de “mulero”.
De modo que aparece clarificadora la s 122/2020, de 9 de junio de la s. 1ª de la A P Zamora, que, en un caso similar a los anteriores, condena al “mulero” que recibe en su cuenta bancaria diez transferencias por la supuesta venta en Wallapop de una cámara de fotos usada, y que, sin entregar la máquina ni devolver el importe, adquiere btc con lo obtenido, quedándose con una comisión, incurriendo en el delito de estafa sancionado en los Arts. 248 y 249 CP, al contribuir con su acción a generar en las víctimas el error -precedente y debido a lo bastante del engaño de la oferta- que le lleva a transferirles el dinero, acto de disposición patrimonial que consuma la estafa.
Cita la referida resolución la s 533/2007 TS de 12 de junio, donde la tarea de simple colaborador del phisher oferente -que recibe en btc lo defraudado, restada la comisión, permaneciendo en su anonimato-, “no borra ni disminuye la antijuridicidad de” la conducta del ”mulero” ya que se beneficia del fraude, y, como apoya la s 362/2020 de 28 de abril, porque su actitud supone un aporte causal sin el cual el hecho no se habría podido cometer, convirtiéndole en un auténtico cooperador necesario (s TS 1159/2004, de 28 de octubre; 37/2006, de 25 de marzo o 575/2007 de 9 de junio), ya que como señala la s TS 556/2009, de 16 de marzo, aunque se descarte su autoría directa por carecer del dominio sobre el hecho, le otorga la de cooperación necesaria por recibir el dinero proveniente de una cuenta extraña y de una persona desconocida que, ex ante, sumado a su cooperación -recibiendo dinero, transformándolo, restando una comisión y enviando el resto- se configura como una actuación reprochable al aportar una actividad de obtenibilidad escasa y determinante de la operación, que, a mayor abundamiento, debió causarle extrañeza y levantar sospechas, al realizarla “distintas personas, todas por el mismo concepto”, lo que no es compatible con la coartada del acusado de que lo hacían para que les adquiriera btc, pues entonces ni procederían las transferencias de una misma cuenta ni constaría que el concepto era por el pago de una cámara, sino por comprar btc, de modo que es indiferente que no confeccionara el plan defraudatorio, al haber intervenido en él como cooperador necesario, facilitando su número de cuenta bancaria, recibiendo el dinero, convirtiéndolo en btc, ingresándolo en otra cuenta de terceras personas tras restarle “su” comisión, lo que conforme al Auto 520/2018, de 11 de diciembre s 1ª AP Cantabria le confiere el rol de colaborador necesario, al asumir el riesgo de involucrarse en el engranaje engañoso desplegado, obrando al menos con dolo eventual, o en posición de ignorancia deliberada.
Como opción alternativa cabría entender que, como el desplazamiento patrimonial ya consuma por sí la estafa, convierte la actividad del “mulero”, que muchas veces es puntual y pierde contacto con el phisher -aunque, al conocer la cuenta de destino donde debe enviar lo recibido en btc una vez descontada “su” comisión, sea difícil mantenerlo-, más que en un acto de agotamiento de la estafa, en otro de encubrimiento u ocultamiento de su producto delictivo, esto es, en una acción diferente o propia y singular de blanqueo de capitales, que algunas sentencias en otras defraudaciones (ver s TS 412/2024, de 20 de mayo, Auto TS 1036/2014, de 29 de mayo o s TS 506/2015, de 27 de julio) han subsumido como tal, en su modalidad de imprudencia grave, ex Art. 301.3 CP, y que, quizá, como hemos apuntado supra, algún día deberíamos debatir si, propiamente, no es mucho más consciente y dolosa, pues se hace difícil creer que es una simple falta de diligencia debida acometer el complejo hecho de transformar en btc un goteo constante de dinero de procedencia y destino ignorados, cobrando además una comisión por hacerlo y achacarlo a una actividad laboral -por la que ni se actúa como autónomo, ni se tributa, ni se declara, etc-.
Quizá por dudas semejantes a estas, el Auto 108/2020, de 20 de febrero de la s 2 ª A P Tarragona, considera investigable por delictivo, sin apuntar el tipo penal concreto, recibir en la propia cuenta bancaria una cantidad económica sin motivo (que no se retorna, pese a la falta de causa contractual) y que quien lo transfirió indicó obedecía a la venta de btc, conforme se recogía en un anuncio publicitario del que el acusado pretende desentenderse.
La opción por la estafa obliga (s 44/2019, de 13 de febrero del juzgado de lo Penal 1 de Logroño) a la restitución del dinero defraudado.
Si el pago de lo estafado se hace en btc y no en euros, se plantea el problema referente a en qué moneda, real o virtual, procede la obligación de restituir, cuestión crematística no baladí, dados los problemas de fluctuación que genera la volatilidad en la cotización del btc.
En el supuesto de la s 104/2020, de 14 de julio de la s 5 ª de la A P Cartagena, se opta por la restitución en la moneda, fiduciaria o virtual en que se haya hecho la transferencia, porque así lo señala el Art. 111 CP cuando indica que se deberá realizar la restitución “siempre que sea posible, en el mismo bien”, más con los deterioros y menoscabos que el Tribunal contemple, considerando que si la entrega se hizo en btc, debe restituirse en btc, al que, pese a su fungibilidad, tilda de “mismo bien”, apoyándolo también en el hecho de que el Art. 1.170 Código Civil exige que el pago de las deudas en dinero debe hacerse en la especie pactada.
Distinto es el caso en que resuelve semejante pregunta la s TS 326/2019, de 20 de junio, ante idéntica pretensión de que se reintegre el perjuicio por el delito en btc en vez de en euros, pues en él, el TS entiende que no opera la obligación primaria de sustituir, al no haber habido un despojo de btc que deban ser retornados, dado que la disposición patrimonial operada se materializó sobre el dinero en euros que, movidos por el engaño, entregaron al acusado para que invirtiera en activos de ese tipo.
Además de por considerar imposible la restitución, pues el btc no es susceptible de ser retornado, pues se trata de un objeto inmaterial y no tiene la consideración legal de dinero, sino de activo inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida por medio de tecnología informática y criptográfica, cuyo valor es el que alcance en el juego entre la oferta y la demanda al transaccionarse en las Plataformas de trading bitcoin, de modo que el precio del btc se fija en cada intercambio, ya que no hay un precio mundial ni un precio único del mismo.
Al ser un activo inmaterial de intercambio o contraprestación en transacciones bilaterales aceptadas por quienes las realicen, no es dinero, ni siquiera electrónico.
El Art. 1.2 de la ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica que sólo tienen la consideración de tal los valores económicos almacenados por medios electrónicos/magnéticos que representen un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago, que sean aceptadas por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico.
Y así, no pudiéndose acordar la restitución en btc, entiende la instancia casacional que es correcta la condena a reparar el daño e indemnizar el perjuicio en la forma señalada en la sentencia a quo, esto es en euros, retornando a los perjudicados el importe de la aportación dineraria que realizaron (daño) incrementado en la concreta rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de los btc entre el momento de invertir y el del vencimiento de los respectivos contratos.
La sentencia que comentamos nos introduce en las estafas de inversión en btc, muchas de ellas, estafas masa, que pueden conllevar la aplicación del Art. 74.1 CP, de las que empezar citando el Auto 150/2018, de 15 de junio, de la s 1ª A P Ávila que convalida un sobreseimiento provisional de la instancia contra una empresa que ofrecía inversiones en btc hechas por Internet a través de una web ubicada en Austria, porque no se pudo dar con la autoría concreta de nadie, pues al parecer de la policía investigadora, la empresa no existía, la web usaba un dominio fraudulento, y el reclamo operaba a través de mera publicidad en un perfil de Facebook, denegando recibir declaración a quienes aparecían sin embargo como titulares de la entidad y del dominio empleados, y en la que se reprocha a las víctimas -tentación en la que no deben caer los Tribunales que más que a la víctima deben centrarse en enjuiciar al delincuente- por invertir en activos virtuales de alto riesgo operacional y financiero, sin autoridad central ni obligación de identificar al gestor, hasta el punto de que por ello, el informe policial, les achaca una grave falta de diligencia.
Por su parte, en este tipo de estafas de inversión masiva, en su modalidad de contratos trading de alta frecuencia, resulta crucial la s 185/2018, de 7 de marzo de la s 3ª AP Madrid, -en el caso, los inversores entregan euros para que el acusado los convierta en btc y los invierta en operaciones en la Bolsa de Londres gobernadas por algoritmos de inteligencia artificial entrenados para dar con las inversiones más rentables, que nunca existieron en realidad-, que despliega varias líneas indiciarias que conllevan a considerar la existencia del dolo precedente de no cumplir -descartando el meramente civil- que tenía desde el principio el acusado, que achaca la no devolución de lo aportado y el fracaso de sus supuestas operaciones inversoras a la volatilidad del mercado y a su alto riesgo, cuando resulta que ni emite los informes de gestión comprometidos, o directamente los falsifica, ni entrega al Juzgado los códigos de identificación de las transacciones con btc rastreables que sólo él puede aportar al ser el poseedor de las claves privadas asociadas, ni devuelve ninguna cantidad, ni justifica la intervención de terceros gestores que nunca se localizaron, pudiendo hacerlo, aplicando la doctrina probatoria de que los hechos positivos, impeditivos y los obstativos debe probarlos quien los alega y a quien benefician (s TC 87/2001, de 2 de abril, 18/2005, de 1 de febrero, 48/2006 de 13 de febrero, 29/2008, de 20 de febrero, 36/96 de 11 de marzo y 186/1990, de 15 de noviembre, así como las s TS 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001, 23 de diciembre de 2002, 23 de mayo de 2003, 8 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2015) y añadiendo la convicción que se desprende de un informe aportado por el Fiscal que acredita que la fluctuación real del btc durante el período de la inversión no arrojaba el resultado negativo alegado por el acusado, pues fue estable, explicaciones que convalida en casación el TS en su s 326/2019, de 20 de junio, que la confirma.
La sentencia de la instancia además, aborda la cuestión de si es aplicable o no la agravante prevista en el Art. 250.6 in fine CP de aprovecharse el acusado de su credibilidad profesional, optando por descartar su aplicación ya que, para evitar la doble valoración de circunstancias que ya conforman parte del tipo de estafa aplicado (s TS 7 de diciembre de 2005, 7 de junio de 2006, 13 de diciembre de 2007, 15 de abril de 2009, 22 de diciembre de 2015 o 12 de julio de 2017), esa circunstancia, fundada en la facilidad para ser estafado por quien por su profesionalidad hace rebajar las prevenciones de quien en él deposita toda su confianza, exige que haya habido alguna precedente relación distinta exitosa que conlleve a la víctima a ponerse a su disposición en otra diferente sin activar sus alertas, lo que no concurre en el caso, pues la relajación que aduce la Acusación particular es más bien genérica y se debe al prestigio de las redes sociales y a estar la sede de la web inversora en Londres.
Finalmente, la resolución aborda dentro de la responsabilidad civil derivada del delito el capítulo referente al cálculo del monto por la indemnización del perjuicio ocasionado que se contrae tanto al daño patrimonial sufrido a consecuencia del despojo patrimonial como al lucro cesante, que, pese a su concesión con carácter restrictivo, debe operar cuando con alta probabilidad y de forma objetiva, debiera haberse generado ganancias muy verosímilmente (s TS 12 de noviembre de 2009, 24 de septiembre de 2010 y 1 de marzo de 2011), calculándolas en función del valor de cotización del btc al momento de finalización de cada contrato de gestión inversora.
Esta sentencia, como muchas semejantes, no aborda la posible implicación en la estafa de la persona jurídica que el acusado usa para llevar a cabo su trama defraudatoria, cuando, a partir del 23 de diciembre de 2010, podría haberse intentado, ex Arts. 31 bis y 251 bis CP, entre otras razones, desde una perspectiva de protección de las víctimas, para mejorar el grado de responsabilidad civil de la corporación implicada que, de proceder, eleva el carácter subsidiario de su responsabilidad (ex Art. 120.3 CP) al de solidaria (ex Art. 116.3 CP).
Acabaremos, el capítulo penal indicando que, además de las conductas anteriores, ya enjuiciadas en los Tribunales, existen otras modalidades delictivas asociadas al empleo del btc, de las que enunciativamente señalaremos: el blanqueo de capitales que, entre otros, evidencia la utilización de técnicas de difuminado (Mixer) donde se mezclan los btc de dos o más individuos, haciendo múltiples envíos con diversas entradas y salidas, para dificultar así el rastreo de los barajados, impidiendo singularizar los de un concreto investigado, o la del denominado “fork-merge”, consistente en trocear grandes cantidades de btc en múltiples cuentas pequeñas controladas por un mismo usuario, o la compra de grandes cantidades de criptomoneda que se almacenan en diferentes monederos virtuales con ese único control final; el robo con “fuerza” del Art. 239 in fine CP operado sobre los monederos -wallet- o casas de cambio ejecutados por delincuentes informáticos sobre víctimas de quienes se han obtenido sus claves privadas cuando han cometido la indiscreción de identificarse; las estafas conocidas como “Scamcoin”, en las que se invita a operar con monedas digitales inexistentes o no sustentadas en Blockchain real, fraudulentas en sí, donde el engaño consiste en apoderarse mediante ese reclamo de los fondos aportados ingenua y confiadamente por los participantes en esa moneda virtual aparente pero inexistente; diversas modalidades de extorsiones informáticas (ransomwares) donde el rescate (ransom) para recuperar la información electrónica atacada –normalmente encriptada o secuestrada por el atacante- suele pedirse en btc, como ocurrió con el virus “wannacry”; otras actividades delictivas, clásicas (secuestro, trata de personas, extorsiones…) o informáticas (daños informáticos…), en las que el dinero solicitado, es el btc;
delitos clásicos de financiación bien ex Art. 304 bis CP, de partidos políticos, bien ex Art. 576 CP, del terrorismo que específicamente contempla la expresión” bienes o valores de cualquier clase”; transacciones delictivas en delitos contra la salud pública (Art. 368 CP) o en secuestros (Art. 164 CP) que se ejecuten mediante criptomoneda; o la defraudación de fluido eléctrico (Art. 255 CP) consustancial a la labor de minar btc que en conjunción con la robotización inconsentida de redes de ordenadores -botnets-, realizan algunos “mineros” y el posible delito fiscal que, aunque difícilmente, puede generar el elevado valor de cambio del btc, mediante su elusión tributaria en funciones como su minado o creación, su transacción en grandes cantidades que generen rendimiento o en su inversión o detentación especulativa.
En lo que a la materia investigadora procesal penal se refiere, y respecto del delito de defraudaciones con datos de tarjetas, destacar el Auto 505/2017 de 10 de noviembre de la s 2 ª A P Castellón, donde se valida una prórroga de secreto para estudiar monederos btc suministrados por el investigado a usuarios que han convertido importantes sumas de btc en euros y que se valen de muleros para remitir tarjetas bancarias con las que obran sus defraudaciones.
Junto con la investigación de los monederos -wallet- a través de sus números telefónicos de identificación ID y las transacciones de entrada y salida que evidencien, a veces con la colaboración de los gestores de monederos intermediarios, la otra vía de avance es la colaboración policial con las empresas de Exchange que desde hace años lidera en estas pesquisas policiales Europol y que puede ayudar a identificar alguna transacción con btc y a asociarla a concretos fenómenos criminales, cuando no también a sus autores.
Y, para acabar, y debido a que el btc es un activo virtual que campa por el ancho mundo de la World web que es Internet, recordar que para ayudar a resolver los posibles problemas que se produzcan sobre jurisdicción de los Tribunales españoles, se debe tener en cuenta el acuerdo no jurisdiccional del pleno del TS adoptado el 3 de febrero de 2005, que en materia de delitos informáticos -de tracto mutante e itinerante-, aplica el principio de ubicuidad, conforme al cual el delito que se produzca en una ubicación diferente de aquella donde genere sus efectos, se considera investigable en cualquiera de ellas, de manera que hace competentes a los Tribunales tanto del lugar de la acción, como a los del resultado, cuestión que por ejemplo acaece en el supuesto resuelto en la s 308/2017, de 14 de julio de la s 1ª de la A P Lleida, que se considera competente para enjuiciar, dado que la ciudad del Ebro es el lugar donde se detiene al acusado de hacer un uso fraudulento de datos de tarjetas a través de un ordenador y donde, pese a hacer pedidos de bienes por toda Europa, acaban llegando los mismos, siendo ocupados por el Juzgado.
Y en lo que hace a los conflictos de competencia que habitualmente plantean Juzgados de Instrucción a sus homónimos Centrales de la Audiencia Nacional, principalmente en estafas continuadas, algunas incluso con “muleros” -cuando no conniventes, cooperadores imprudentes en su blanqueo-, impetrando la competencia del Órgano Central, ex Art. 65.1.c LOPJ, señalar, con el Auto TS de 24 de octubre de 2019 (Polo) que no basta con que se trate de estafas -lo que colma la subsunción en las defraudaciones que exige el precepto-, pues además, segunda condición, para que arrastren la competencia de un único Juzgado Central, la complejidad de su instrucción lo debe merecer bien porque, operen donde operen, 1) produzcan una grave repercusión en la economía nacional, o en la seguridad del tráfico mercantil o 2) porque afecten a una generalidad de personas, que, además, deben estar en el territorio de más de una Audiencia, lo que no concurre en el supuesto enjuiciado, ya que se trata de una trama con tan sólo 18 perjudicados dispersos en varias Audiencias y cuya cuantía estafada ronda los 2.200 euros por víctima, muy lejos de los 7 millones de euros que suele considerarse la cuantía guía que, por su entidad, afecta o genera el perjuicio grave a la economía nacional que exige la norma para enjuiciarlo unificadamente.
Autor: Eloy Velasco Núñez | Magistrado de la Audiencia Nacional
